準(zhǔn)國家工作人員認(rèn)定中的幾個(gè)問題

目錄/提綱：……
一、準(zhǔn)確把握國家工作人員的本質(zhì)特征
二、準(zhǔn)確把握公司性質(zhì)
三、準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)
四、準(zhǔn)確把握委派的構(gòu)成要件
一是委派的主體特定
三是委派單位與擬派遣單位具有一定的關(guān)系，如領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督關(guān)系等
四是委派的方式有效
五是委派的目的特定
……
《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論�！边@就是我們通常所說的準(zhǔn)國家工作人員的概念。雖然法條就什么是準(zhǔn)國家工作人員作了明確的規(guī)定，但司法實(shí)踐中，由于存在諸多復(fù)雜的因素，給準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定帶來困難，因此，加強(qiáng)對這一問題的研究，對于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
　　一、準(zhǔn)確把握國家工作人員的本質(zhì)特征。從事公務(wù)應(yīng)是國家工作人員的本質(zhì)特征。對此，雖然目前理論界大致有“身份說”、“公務(wù)說”、“統(tǒng)一說”三種不同的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，“身份說”易縮小國家工作人員的范圍，與刑法第九十三條規(guī)定的精神不相吻合�！敖y(tǒng)一說”將“身份”作為與“從事公務(wù)”相并列認(rèn)定國家工作人員范圍的標(biāo)準(zhǔn)亦與刑事立法精神相悖�！肮珓�(wù)說”則認(rèn)為，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)的，就應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。這一觀點(diǎn)不僅符合刑法第九十三條規(guī)定的精神，而且也為后來的立法解釋所驗(yàn)證。從刑法第九十三條規(guī)定的精神來看，無論是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員，還是上述單位（人民團(tuán)體除外）委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)
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照《公司法》的要求運(yùn)作，為了達(dá)到公司注冊的目的，將企業(yè)資產(chǎn)的一部分以獎(jiǎng)勵(lì)等形式配送給企業(yè)人員作為入股資金，然后仍依企業(yè)原資產(chǎn)總額申請注冊非國有有限責(zé)任公司，原企業(yè)人員整建制劃歸新設(shè)立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業(yè)入股人員亦不參與公司分紅。這種“運(yùn)動(dòng)”式的公司制改造，應(yīng)還其公司的本來面目認(rèn)定為國有公司性質(zhì)。其二，“脫殼”公司。一些國有企業(yè)為了甩掉沉重的債務(wù)包袱，將企業(yè)的有效資產(chǎn)剝離出來，重新設(shè)立一個(gè)新公司，以達(dá)到規(guī)避企業(yè)債務(wù)的目的。這種類型的公司其注冊資本如果沒有非國有資金進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為國有性質(zhì)，如果有非國有資金進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為非國有性質(zhì)。其三，“泡沫”公司。一些公司面對激烈的市場競爭或行業(yè)內(nèi)部對企業(yè)資質(zhì)考核依據(jù)其注冊資本金_的客觀情況，為了將公司做大做強(qiáng)，不惜違反法律禁止性規(guī)定，搞虛假投資。有這么一個(gè)原本資不抵債的國有小型建筑企業(yè)，年企業(yè)改制時(shí)，企業(yè)的余名職工“入股投資”近萬元，使企業(yè)成為擁有多萬元注冊資本、具有一級(jí)資質(zhì)、可以承攬各種大型建筑項(xiàng)目的大型建筑公司，實(shí)則職工沒有投入一分錢。這種類型的公司性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分別認(rèn)定，公司經(jīng)脫水后的注冊資本不低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，且符合公司設(shè)立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質(zhì)應(yīng)依實(shí)際注冊資本性質(zhì)確定，如沒有非國有資本進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為國有公司性質(zhì)，否則反之。如實(shí)際注冊資本低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，其公司法人不能成立，對于投資主體單一，應(yīng)依投資主體性質(zhì)確定“公司”的性質(zhì)；對于混合型投資主體的，則不能簡單地認(rèn)定為國有性質(zhì)或非國有性質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)依照各投資主體性質(zhì)和人員隸屬關(guān)系綜合分析認(rèn)定，如是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)國家工作人員，否則反之。實(shí)踐中盡管還有除上述類型外的不規(guī)范公司存在，但只要我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)，緊緊抓住投資主體的性質(zhì)，就不難認(rèn)定這些公司的真實(shí)性質(zhì)。
　　三、準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)。非國有公司、企業(yè)人員的職務(wù)犯罪與準(zhǔn)國家工作人員的職務(wù)犯罪均涉及到職務(wù)便利的問題。因此，準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)，對于正確區(qū)分此罪與彼罪無疑有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。從字面意義上來說“職務(wù)便利”的含義應(yīng)當(dāng)是一致的，但從刑法層面上來看“職務(wù)便利”，在不同性質(zhì)的犯罪中，其職務(wù)便利的性質(zhì)亦不盡相同。就非國有公司、企業(yè)人員職務(wù)犯罪與準(zhǔn)國家工作人員職務(wù)犯罪而言，前者的職務(wù)不具有國家公務(wù)的性質(zhì)，后者則履行的必須是具有國家公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)�？梢姸摺奥殑�(wù)便利”的性質(zhì)是有質(zhì)的區(qū)別的。那么，如何準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，主要從以下幾個(gè)方面來把握。第一，看行為人隸屬關(guān)系。行為人是否是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的人員，如委派成立，行為人的職務(wù)行為才可能具有公務(wù)性質(zhì)的基礎(chǔ)。第二，看行為人從事工作的性質(zhì)。只有行為人所從事是具有管理性質(zhì)的工作，其職務(wù)行為才可能具有國家公務(wù)的性質(zhì)。如是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的且是從事管理工作的人員，其職務(wù)行為即具有國家公務(wù)性；如是非委派的人員，其職務(wù)行為就不具有國家公務(wù)性質(zhì)。這里還要注意的是對于那些雖然是屬于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位“委派”的人員，但他們所從事的僅是勞務(wù)性質(zhì)的工作，其工作職責(zé)內(nèi)容不具有國家公務(wù)的性質(zhì)特征，因而僅僅屬提供勞務(wù)性質(zhì)工作的行為人，不能單獨(dú)成為準(zhǔn)國家工作人員的適格主體。這一問題最高人民法院、最高人民檢察院在關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問題的解答中明確規(guī)定：“直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸勞動(dòng)的工人、農(nóng)民、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士、經(jīng)手公共財(cái)物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，不能成為貪污罪的主體�！钡谌�，看行為人的權(quán)力來源。在兩個(gè)不同性質(zhì)公司并存時(shí)，雖然公司人員的歸屬亦作出明確的劃分，但因公司業(yè)務(wù)需要，通常會(huì)出現(xiàn)公司人員既服務(wù)于原國有公司、又服務(wù)于非國有公司的情況，這種不規(guī)范的公司運(yùn)作模式，給我們認(rèn)定職務(wù)性質(zhì)帶來一定困難。對于這一問題，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵看行為主體代表誰的利益、體現(xiàn)誰的意志，權(quán)力來源于誰。如是國有公司委派的人員，其履行非國有公司的職務(wù)具有公務(wù)性；如不是委派的人員，其履行非國有公司的職務(wù)不具有公務(wù)性質(zhì)。如張某在原國有公司將部分有效資產(chǎn)剝離、并吸納部分非國有資金共同成立新的有限責(zé)任公司后，仍供職于原國有公司。由于張某對新成立的有限責(zé)任公司所經(jīng)營的某項(xiàng)業(yè)務(wù)比較熟悉，受有限責(zé)任公司委托負(fù)責(zé)幫助經(jīng)營該項(xiàng)業(yè)務(wù)論證、洽談，但合同的簽訂仍依有限責(zé)任公司業(yè)務(wù)員的名義，而非張某的名義。其在參與項(xiàng)目論證、洽談過程中，非法收受客戶的賄賂。因張某不符合國有公司委派人員的成立要件（ ……（未完，全文共4906字，當(dāng)前僅顯示2478字，請閱讀下面提示信息。收藏《準(zhǔn)國家工作人員認(rèn)定中的幾個(gè)問題》）