外資收購企業(yè)——國有股的法律問題

　　外資收購企業(yè)——國有股的法律問題
　　【摘要】
　　外資收購我國地方企業(yè)國有股已在一些地方出現(xiàn)，這是“國有股減持”一種廣義的嘗試。這種收購有一些問題需要研究，包括這類收購的具體法律依據(jù)；商業(yè)市場(chǎng)上的自愿與合意在社會(huì)公平性方面是否具有合理性；這種收購中是否具有潛在管理層收購；這種收購對(duì)地方就業(yè)問題有何影響；政府對(duì)此種收購有何行政職責(zé)。
　　【關(guān)鍵詞】地方企業(yè)國有股_機(jī)構(gòu)協(xié)議收購就業(yè)
　　不久前國內(nèi)媒體報(bào)道了外資收購地方政府上市公司國有股的消息。收購者多是來自英屆維京群島或其他太平洋免稅天堂地區(qū)注冊(cè)的_公司，地方政府國資部門則是收購前這些上市公司的大股東。地方政府同_機(jī)構(gòu)談判將其所持的企業(yè)國有股全部轉(zhuǎn)讓，從而從區(qū)縣級(jí)國有企業(yè)中完全退出。與去年暫停的“國有股減持方案”比較，或者與更早的由國家投資公司收購企業(yè)國有股的“一級(jí)半”建議比較，這種收購方式具有吸引外資的特色，即在不影響國內(nèi)資金的條件下，用_資金部分實(shí)現(xiàn)地方企業(yè)的“國有股減持”。在去年進(jìn)行的國有股減持中，著重考慮的是股價(jià)計(jì)算方式，而目前外資收購中主要考慮的問題除此以外，則還應(yīng)包括被收購企業(yè)的職工就業(yè)等問題。
　　自國務(wù)院國有股減持方案暫停近個(gè)月后，被批準(zhǔn)進(jìn)入國內(nèi)股市場(chǎng)買賣流通股，在今年國內(nèi)股市的低迷時(shí)期，外資從區(qū)縣開始收購地方企業(yè)國有股。
　　外資收購地方企業(yè)國有股的操作方式是：由地方政府資產(chǎn)管理部門與_投資者雙方協(xié)商，達(dá)成收購地方企業(yè)國有股權(quán)的協(xié)議。協(xié)議簽訂后向本地和上級(jí)政府報(bào)批。一般收購的是上市企業(yè)，所以還要在媒體上對(duì)外公布消息，并要經(jīng)過中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。經(jīng)過政府泄夭棵排跡展盒檣�。由又q庵質(zhì)展悍絞講恢
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法規(guī)另行規(guī)定”。但是公司法實(shí)施已經(jīng)年了，這些“另行規(guī)定”還沒有頒布。所以，具體到國企轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，實(shí)際上還是無法可依。在上述新的國企管理格局下，除公司法和財(cái)政部下發(fā)的一些禁止性行政文件外，就地方國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓股份給_金融機(jī)構(gòu)問題目前還沒有專門的具體規(guī)定。_收購者與國內(nèi)收購者是否一樣_機(jī)構(gòu)根據(jù)各地所屬行政級(jí)別和規(guī)定辦理地方國有企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓，與我國目前人民幣資本賬戶不能直接兌換，_機(jī)構(gòu)和個(gè)人不能直接購買境內(nèi)上市公司股的限制是否相矛盾
　　現(xiàn)在部分地方政府的做法是，只要上級(jí)政府同意了就進(jìn)行操作，所有問題都報(bào)告到上級(jí)政府部門審批。這樣，在我國公司法與證券法不完備的情況下，上級(jí)政府部門的審批就成為了外資收購合法性的根據(jù)，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓幾乎是在法律“半真空”的狀態(tài)下進(jìn)行的。在此操作制度“半空白”的情況下，地方政府的行為也就失去了規(guī)范。
　　_收購者收購的地方國有企業(yè)大都是效益好、產(chǎn)品具有競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)、發(fā)展前景好的企業(yè)。這些企業(yè)是地方國有資產(chǎn)中的“精華”。當(dāng)這些企業(yè)的國有股份全部轉(zhuǎn)讓給_機(jī)構(gòu)后，地方政府手中還剩下一批沒有上市、經(jīng)濟(jì)效益不好、產(chǎn)品不具有優(yōu)勢(shì)的國企，今后新一輪的競(jìng)爭必將對(duì)這些剩余國企產(chǎn)生壓力，對(duì)當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)也將產(chǎn)生影響。
　　外資收購地方國有企業(yè)時(shí)，還遇到股東出資時(shí)間的問題。我國公司法第條規(guī)定：“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”。第條規(guī)定：“股東的全部出資經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，提交公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明等文件”。顯然，外資收購企業(yè)國有股采取分期付款方式與此條款的規(guī)定并不相符。公司法要求外資收購款在會(huì)計(jì)驗(yàn)資之前要全部入賬，會(huì)計(jì)驗(yàn)資后才能申報(bào)合資公司。而現(xiàn)在的收購操作是，在合資企業(yè)執(zhí)照申辦好以后，最后一期的收購款項(xiàng)才到位，因?yàn)橥夥綋?dān)心萬一政府有關(guān)手續(xù)辦不下來，中方占用其巨額資金。
　　除公司法外，外資收購國企是否還需要參考剛頒布的國務(wù)院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和去年中國證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司收購管理?xiàng)l例》，在操作過程中也需要解釋。**年月日頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照法定程序決定其所出資企業(yè)中的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券等重大事項(xiàng)。其中，重要的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司分立、合并、破產(chǎn)、解散的，應(yīng)當(dāng)由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)�！钡鲜鰲l例并沒有規(guī)定“地方國有企業(yè)股權(quán)對(duì)_機(jī)構(gòu)全部轉(zhuǎn)讓”的情況；將這種情況解釋為“增減資本”也是不合適的，因?yàn)槿绻@樣解釋可以成立的話，外資收購內(nèi)地企業(yè)國家股與內(nèi)地機(jī)構(gòu)的收購就沒有區(qū)別了，但是現(xiàn)實(shí)中外資收購相當(dāng)于外資投入，需要特別記錄在吸引外資的賬上。內(nèi)資投入則沒有特別的記錄。此外，這部分國有股原來是由縣政府國資部門持有的，將其轉(zhuǎn)讓給外資由當(dāng)?shù)啬囊患?jí)政府部門批準(zhǔn)合適呢本級(jí)地方政府自己不能決定，在“上級(jí)政府”是復(fù)數(shù)的情況下，就必須要確定應(yīng)由哪一級(jí)政府來批準(zhǔn)。這其中的許多規(guī)定都還是抽象化的，難以具體操作。
　　中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)**年月日頒布、月日施行的《上市公司收購管理?xiàng)l例》第條規(guī)定了上市公司股票的收購程序，不過由于外資收購中收購的是不能流通的國有股，對(duì)上市流通的股票倒沒有直接關(guān)系。另外關(guān)于債務(wù)問題，該《條例》第條規(guī)定：“上市公司控股股東和其他實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓其對(duì)一個(gè)上市公司的實(shí)際控制權(quán)時(shí)，未清償其對(duì)公司的負(fù)債，未解除公司為其負(fù)債提供的擔(dān)保，或者存在其損害公司利益的其他情形的，被收購公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)為公司聘請(qǐng)審計(jì)機(jī)構(gòu)就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)核查并出具核查報(bào)告，要求該控股股東和其他實(shí)際控制人提出切實(shí)可行的解決方案，被收購公司董事會(huì)、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就其解決方案是否切實(shí)可行分別發(fā)表意見。被收購公司應(yīng)當(dāng)將核查報(bào)告、解決方案與董事會(huì)和獨(dú)立董事意見一并予以公告”。關(guān)于協(xié)議收購的豁免方面，該《條例》第條規(guī)定“有下列情形之一的，收購人可以向中國證監(jiān)會(huì)提出豁免申請(qǐng)：一上市公司股份轉(zhuǎn)讓在受同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行，股份轉(zhuǎn)讓完成后的上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化，且受讓人承諾履行發(fā)起人義務(wù)的……”。這些法律規(guī)定是否適用于_資本協(xié)議收購企業(yè)國有股，都還需要有關(guān)部門的解釋。否則在外資收旱姆晌侍饃�，辰{蟶系暮戲ㄐ躍褪且桓鲆晌�。总之，峨s誥懲飩鶉諢故展旱胤焦蠊泄傻奈侍�，法律的规定是帛垏撳的，我国公睡dㄓ脛とǖ耐晟憑鴕誘廡┫肝⒅ψ銎�。�
　　二、外資收購中的利益再分配
　　我國的地方國企按照行政級(jí)別劃分為省、地市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)四類，_資本收購的目標(biāo)企業(yè)主要是區(qū)縣含縣級(jí)市級(jí)政府所屬的國有企業(yè)�？傮w上來說，這類國企的行政級(jí)別是最低的，但其中也不乏有股上市公司，也有盈利良好，資產(chǎn)質(zhì)量優(yōu)良的企業(yè)。這些企業(yè)雖然無關(guān)國計(jì)民生命脈，但在地方經(jīng)濟(jì)中卻起著相當(dāng)重要的作用。它們是區(qū)、縣政府財(cái)政來源的主要支柱，是解決地方就業(yè)的重要渠道，也是為地方政府分擔(dān)各種社會(huì)安定與市政建設(shè)費(fèi)用的主要單位之一，在各地方的經(jīng)濟(jì)中，這些國企的重要性同家中央特大型企業(yè)在全國經(jīng)濟(jì)中的影響是一樣的。_資本收購國企國有股，首先看上的正是這些區(qū)縣級(jí)地方國企的股上市的品牌，生產(chǎn)低成本的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，低負(fù)債率的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)和潛在的市場(chǎng)發(fā)展能力。
　　為什么良好的區(qū)縣級(jí)地方國企愿意被外資收購呢為什么地方政府舍得對(duì)國企放權(quán)呢主要是地方政府轉(zhuǎn)變了觀念。地方政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)和市政建設(shè)都需要資金，但從稅收中獲得的資金有限，地方政府又無權(quán)發(fā)行債券，從這些地方國企的分紅所得資金對(duì)于集中投入的市政建設(shè)項(xiàng)目來說，往往也是遠(yuǎn)水不解近渴。而轉(zhuǎn)讓這些國企股權(quán)就可以迅速獲得大量資金，解市政建設(shè)資金的燃眉之急。政府有屆期，屆屆有業(yè)績，業(yè)績要項(xiàng)目，項(xiàng)目需資金。一句話，政府轉(zhuǎn)讓國企股權(quán)可以獲得資金。而且外 ……（未完，全文共13160字，當(dāng)前僅顯示3130字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《外資收購企業(yè)——國有股的法律問題》）