淺談成文法局限性

目錄/提綱：……
一、對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服是中國(guó)古代
（一）理性而正確地認(rèn)識(shí)“制律—補(bǔ)律—代律—破律”的周期律
（二）中國(guó)古代對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)
（三）中國(guó)古代克服成文法局限性的成功經(jīng)驗(yàn)與歷史教訓(xùn)
二、對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服也是一個(gè)世界性的課題
（一）自法典化運(yùn)動(dòng)以來(lái)，大陸法系國(guó)家歷來(lái)存在著有關(guān)法典合理性問(wèn)題的爭(zhēng)論
（二）概念法學(xué)的破產(chǎn)為成文法國(guó)家敲響了警鐘
（三）成文法國(guó)家大量吸收不成文法以彌補(bǔ)成文法的不足
三、對(duì)成文法局限性的理性分析
（一）哲學(xué)分析
（二）具體分析
四、我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)成文法局限性應(yīng)采取的克服手段
（一）依憲法補(bǔ)充
（二）適用法律基本原則和精神
（三）擴(kuò)充法源
（三）類(lèi)推適用
（四）比較法補(bǔ)充
（五）立法補(bǔ)充
（六）法律解釋
（一）窮盡現(xiàn)行法律
（二）近法適用
（三）根據(jù)特點(diǎn)而選
五、我國(guó)目前應(yīng)注意的幾個(gè)突出問(wèn)題
（四）_：_上存在的問(wèn)題，依然是有效克服成文法局限性的重要制約因素
……

　　[摘要]增強(qiáng)司法能力，提高司法水平是當(dāng)前法院工作的一個(gè)中心議題。中國(guó)是一個(gè)典型的成文法國(guó)家，審判主要依據(jù)成文法進(jìn)行，成文法雖然有著巨大的優(yōu)越性，但同時(shí)也存在著與生俱來(lái)的局限性，且在我國(guó)現(xiàn)階段表現(xiàn)得較為突出，嚴(yán)重困擾著立法和司法。因此對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服對(duì)提高司法能力有著十分重要的意義。本文試圖立足于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，著眼于中國(guó)古代和世界范圍，從理論和實(shí)務(wù)的角度對(duì)成文法的局限性進(jìn)行分析，并對(duì)克服手段及中國(guó)目前應(yīng)注意的幾個(gè)突出問(wèn)題進(jìn)行研究，以期能給對(duì)新時(shí)期全面構(gòu)建和諧社會(huì)有重要作用的司法能力建設(shè)有所裨益。
　　[關(guān)鍵詞]成文法局限性認(rèn)識(shí)與克服
　　成文法（writtenlaw）也稱(chēng)制定法，是由一定的國(guó)家機(jī)關(guān)以國(guó)家的名義，依照特定程序創(chuàng)制的，以文字的條文作為其表現(xiàn)形式的法律的總稱(chēng)，它的文本通常被稱(chēng)為法典。成文法的出現(xiàn)與繁榮是歷史的必然和進(jìn)步。我國(guó)從春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)制定公布成文法以來(lái)至今，一直是一個(gè)成文法國(guó)家。世界上在歐、美、亞、非洲及一些特定的地區(qū)，采取成文法制度的大陸法系國(guó)家很多，即使在采取不成文法（unwrittenlaw）制度的英美法系國(guó)家中，成文法也占相當(dāng)大的比例。成文法以其明確具體、穩(wěn)定（嚴(yán)格的修改廢止程序）、較好的預(yù)防作用、有利于社會(huì)的安全_及改革等優(yōu)越性在法制史上獨(dú)樹(shù)一幟，然而世上沒(méi)有十全十美的事物，成文法從誕生時(shí)起就帶著巨大的陰影——局限性如影隨形地伴隨著它，困擾著制定和適用它的國(guó)家和人們。這是一個(gè)永恒而沉重的歷史規(guī)律和現(xiàn)象，在大力加強(qiáng)司法能力建設(shè)的今天，更應(yīng)該引起
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，一斷以敕……而律恒存于敕之外�！�
　�。ㄈ┲袊�(guó)古代克服成文法局限性的成功經(jīng)驗(yàn)與歷史教訓(xùn)。
　　1.法律形式的多樣性。中國(guó)歷代的法律形式從來(lái)都不是單一的“律”，而是多種形式并存，形成了一個(gè)嚴(yán)密的法網(wǎng)體系。如秦朝的令、制、詔、程、課、式、廷行事，漢朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、斷例、指揮、申明、看詳，明朝的令、誥、例、詔等，都是對(duì)基本成文法“律”的補(bǔ)充。其中有的是通過(guò)立法，用成文法的形式補(bǔ)充，如敕、令、格、式、典、例等，有些則是用不成文法的形式補(bǔ)充，如廷行事、斷例等，“律所不載，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，無(wú)法者以類(lèi)舉�！保�5）漢律中有“決事比”，《唐律》五百條，向稱(chēng)完備，也有類(lèi)推，《清律》中亦規(guī)定：“律無(wú)正條，則比引科斷�！鄙鲜鲋T種法律形式并用，相互補(bǔ)充、完善，使整個(gè)法律體系既有相對(duì)穩(wěn)定性，又有一定靈活性，更好地發(fā)揮了法律作為社會(huì)調(diào)節(jié)器維護(hù)_的作用。
　　2.實(shí)質(zhì)為道德和習(xí)慣法的“禮”是極其重要的法源。禮是中國(guó)古代法文化的核心，經(jīng)過(guò)漢代的“春秋決獄”，魏晉南北朝的“引禮入法”，直至隋唐的“一準(zhǔn)乎禮”，浸透在中國(guó)古代法律之中，“禮法互補(bǔ)，綜合為治”�！短坡墒枳h》開(kāi)篇就明確宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏陽(yáng)曉秋相須而成者也。”封建統(tǒng)治者并將許多原屬禮的規(guī)范賦予法律的形式，同時(shí)禮也是調(diào)整民事關(guān)系的重要工具。
　　3.重視法律解釋。漢代法學(xué)是從經(jīng)學(xué)中發(fā)展而來(lái)，自董仲舒開(kāi)“引經(jīng)決獄”之先河，兩漢名儒皆以“經(jīng)義決獄”為時(shí)尚，如公孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余家學(xué)派，競(jìng)相以儒家經(jīng)義解釋法律。晉代杜預(yù)、張斐為《晉律》作注，并說(shuō)：“今所注皆網(wǎng)羅注意，格之以名分，使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明發(fā)眾篇之多義，補(bǔ)其章條之不足”。尤其是他們的注解，經(jīng)朝廷認(rèn)可頒行天下，與律文具有相同的法律效力，故后世又稱(chēng)《晉律》為“張杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一時(shí)之選的19位“解律人”對(duì)之進(jìn)行疏解，是歷次修律活動(dòng)中人數(shù)最多、規(guī)模最大的一次，疏文與律文合為一體，具有同等的法律效力。這些解釋對(duì)成文法起了極大的補(bǔ)充作用。
　　4.在特殊時(shí)期對(duì)法律做重大變革。中國(guó)歷史上的重大變法事件如商鞅變法、王安石變法等，除去政治因素外，其中很大一部分是對(duì)法律的變革，故名“變法”。就是因?yàn)樵械姆芍贫仍诤艽蟪潭壬喜贿m應(yīng)現(xiàn)時(shí)的需要，敕、令等“小變”已無(wú)濟(jì)于事，必須進(jìn)行大的系統(tǒng)改革。為此許多人付出了慘重甚至生命的代價(jià)。
　　中國(guó)古代對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服既有上述成功經(jīng)驗(yàn)，也有著沉痛的歷史教訓(xùn)：雖然對(duì)成文法的局限性有所認(rèn)識(shí)，但未形成系統(tǒng)完備的理論，特別是補(bǔ)充理論；雖然有許多克服手段，但沒(méi)有控制好，甚至失控，發(fā)生混亂，這主要是指對(duì)敕、例未做必要而有力的限制，使靈活性變質(zhì)為隨意性，從而破壞法制，如宋仁宗本人就說(shuō)：“今之編敕，皆出律外，又?jǐn)?shù)更改，官吏且不能曉，百姓安得聞之。”（7）唐玄宗也說(shuō)：“如聞?dòng)美齐芳傲罡袷�，深非道理，自今以后，不得更然�！保?）這些教訓(xùn)應(yīng)該成為今天的殷鑒。
　　二、對(duì)成文法局限性的認(rèn)識(shí)與克服也是一個(gè)世界性的課題
　�。ㄒ唬┳苑ǖ浠\(yùn)動(dòng)以來(lái)，大陸法系國(guó)家歷來(lái)存在著有關(guān)法典合理性問(wèn)題的爭(zhēng)論。法典是成文法的代表，法典化反映了人類(lèi)統(tǒng)一法律的愿望和以一部完善的法典一勞永逸地調(diào)整社會(huì)關(guān)系的企圖。從迪伯與薩維尼的爭(zhēng)論，到潘德克頓與日耳曼法學(xué)派的論爭(zhēng)；從19世紀(jì)末以埃爾利希為代表的_法學(xué)否定法典的功能，主張_發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展活的法律，到韋伯強(qiáng)調(diào)法典的形式合理性，爭(zhēng)論一直不斷。西班牙法學(xué)家早就提出過(guò)“后法典化時(shí)代”的概念，意大利羅馬第一大學(xué)教授那達(dá)林若•伊爾蒂（natalilirti）1978年發(fā)表論文《解法典化時(shí)代》（l’etadelladecodificazione），公開(kāi)向傳統(tǒng)法典化挑戰(zhàn)，從而開(kāi)創(chuàng)了“解法典化”（decodification）思潮。其實(shí)，解法典化現(xiàn)象幾乎早在所有民法典國(guó)家都存在，沒(méi)有哪幾個(gè)國(guó)家能夠堅(jiān)守住民法典的純粹性，法國(guó)、德國(guó)和意大利等國(guó)先后都有用特別法和判例解法典的實(shí)際行為。
　　（二）概念法學(xué)的破產(chǎn)為成文法國(guó)家敲響了警鐘。概念法學(xué)是一種在世界上影響很大的法學(xué)流派，（9）其主要觀點(diǎn)為：在法律源淵上，獨(dú)尊成文法典，認(rèn)為法典是唯一法源，排斥習(xí)慣和判例等的法源地位；在法律體系上，強(qiáng)調(diào)邏輯自足性，對(duì)法典的內(nèi)容完全自信，對(duì)條文的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)津津樂(lè)道，對(duì)法律概念的準(zhǔn)確孤芳自賞；完全否定法官的能動(dòng)作用，認(rèn)為法官僅僅運(yùn)用邏輯三段論推理，使法官淪為適用法律的自動(dòng)機(jī)器，視判決為“復(fù)印”法律條文的過(guò)程；在法律解釋上，強(qiáng)調(diào)邏輯操作性，僅限于邏輯、文義和體系解釋?zhuān)徽J(rèn)為法學(xué)是純粹的理性認(rèn)識(shí)，不需要價(jià)值判斷，只講合法性，不講合理性，只講安定性，不講靈活性。概念法學(xué)無(wú)視成文法的缺陷，最后導(dǎo)致“惡法亦法”的惡果，嚴(yán)重干擾了紐倫堡審判，先后受到新自然法學(xué)、目的法學(xué)、_法學(xué)、科學(xué)法學(xué)、利益法學(xué)、社會(huì)法學(xué)等法學(xué)流派的群起嚴(yán)厲批判，最終破產(chǎn)。從而敲響了清醒認(rèn)識(shí)成文法局限性的警鐘。
　�。ㄈ┏晌姆▏�(guó)家大量吸收不成文法以彌補(bǔ)成文法的不足。一些傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家的審判盡管以成文法為主，但也在逐步學(xué)習(xí)判例法系的靈活性、實(shí)用性，判例制度較為發(fā)達(dá)。德國(guó)、法國(guó)利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德國(guó)、阿根廷和哥倫比亞 ……（未完，全文共16048字，當(dāng)前僅顯示2886字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《淺談成文法局限性》）