從貪污罪和職務侵占罪的異同看如何加大保護私有財產(chǎn)的力度

目錄/提綱：……
一、貪污罪與職務侵占罪辯析
（一）基本概念
（二）貪污罪與職務侵占的異同
（三）同一行為，兩種不同結(jié)果致因
（四）司法實踐中的困惑
二、如何強化對私有財產(chǎn)的保護
……

　　《中華人民共和國憲法》自八二年頒布以來，先后經(jīng)歷了1988年、1993年、1999年和2004年四次修訂，從經(jīng)濟的角度來看每次修訂都增強了對私有財產(chǎn)的保護力度。
　　1993年第二次修訂后憲法規(guī)定“國有經(jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展。集體經(jīng)濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)。”這時國家實行的是有計劃的市場經(jīng)濟，國有相對濕度占主導地位，非僅有經(jīng)濟只是補充。
　　1999年第三次修訂后憲法規(guī)定“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理。”這時非公有經(jīng)濟已是國民經(jīng)濟的重要組成部分。
　　2004年第四次修訂憲法規(guī)定“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依
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有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。該罪行為人主觀上必有具有非法占有公共財物的目的，客觀上利用了職務上的便利，采用侵吞、竊取、騙取等手段將公共財物據(jù)為已有。這里的公共財產(chǎn)即包括國有財產(chǎn)也包括集體財產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金。
　　2、職務侵占罪，刑法第二百七十一條第一款規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數(shù)額較大的構(gòu)成職務侵占罪�！薄皣泄尽⑵髽I(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”
　　構(gòu)成職務侵占罪的主體必須是不具備“國家工作人員”身份的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。①上述人員既包括公司的董事、監(jiān)事和其他工作人員、企業(yè)的廠長、經(jīng)理、職工，也包括群眾團體、群眾自治組織中的工作人員。主觀上具有非法占有本單位財物的目的，客觀上利用了職務上的便利，采取侵占手段將本單位財物據(jù)為已有。這里的“侵占”，按照立法精神，并不以合法持有為前提，即不僅包括業(yè)務上先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括侵吞、竊取、騙取等非法占為已有的行為。
　　從法條上我們不難看出第二百七十一條和第三百八十二條是法條競合的關系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條間的邏輯看，只能適用其中一個法條，當然排除運用其他法條的情況。從事實上看數(shù)個法條可以因為犯罪的主體，對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合，職務侵占罪則是因犯罪主體、犯罪對象形成的競合，因為職務侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體（國家工作人員），職務侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。②從這個角度看，當國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務侵占罪的規(guī)定，如何定罪要看具體情況，若是獨立競合，則適用特別法優(yōu)于普通法的原則以貪污罪定罪處罰，若是包容競合，則適用全部法優(yōu)于部分法的原則，以職務侵占罪定罪處罰。
　�。ǘ┴澪圩锱c職務侵占的異同
　　1、相同點
　　首先，主觀目的相同。貪污罪在主觀上具有將本不應屬于自己的公共財物據(jù)為已有，其侵犯的是公共財產(chǎn)的所有權(quán)。職務侵占罪在主觀上也是將本不應屬于自己的本單位財物據(jù)為已有，其侵犯的是本單位財產(chǎn)的所有權(quán)。但二者主觀目的是一樣的，都具備非法占有的直接故意。表現(xiàn)為行為人妄圖在經(jīng)濟上取得本屬于自己所有的財物的占有、收益、處分的權(quán)利。
　　其次，客觀行為相同。均是利用了職務上的便利，達到自己非的目的。行為人利用了自己在國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位中擔任職務的權(quán)利和地位所形成的有利條件或者利用主管、管理、經(jīng)手本單位財物所形成的便利條件。兩罪中“利用職務上的便利”這“職務”，指的都是管理性的活動。職務上的便利是構(gòu)成貪污罪和職務侵占罪的前提條件。如果沒有利用職務上的便利或不具有職務上的便利條件，則不能構(gòu)成貪污罪和職務侵占罪。行為人在利用職務上的便利的同時，還采取了積極的行為。這些行為即包括侵吞、竊取、騙取等非法行為，也包括先合法持有、后非法占有的行為。至于貪污罪條文中非法占有財物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等，而職務侵占罪條文中只用了“非法侵占”，筆者認為，這只是立法用語的字面差異，實質(zhì)上是相同的。
　　第三，侵犯的客體相同，均是侵占了公共財產(chǎn)和單位財產(chǎn)的所有權(quán)。普遍的認為，貪污罪不僅侵占了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，也侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性；筆者認為，職務也存在職務行為廉潔性的問題。行為人雖然不像國家工作人員按照法律法規(guī)賦予的權(quán)利行為職務行為，但行為人也是依照董事會或單位法人的授權(quán)從事職務行為，他們的行為對本單位的經(jīng)營管理具有重大的、直接的影響。行為人也存在職業(yè)道德的問題。如果行為人利用職務上的便利，侵犯了本單位財產(chǎn)的所有權(quán)，也表現(xiàn)為對職務行為廉潔性的侵犯。
　　2、不同點
　　首先，主體不同。貪污罪的主體是國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員以及國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。而職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除國家工作人員和愛國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員以外的其 ……（未完，全文共6978字，當前僅顯示2450字，請閱讀下面提示信息。收藏《從貪污罪和職務侵占罪的異同看如何加大保護私有財產(chǎn)的力度》）