論法律全球化-法律全球化與比較合同法

目錄/提綱：……
一、認(rèn)識經(jīng)濟(jì)的全球化趨勢，樹立法律的國際性意識
二、法律全球化與合同法
三、比較合同法
（一）、合同的概念與特征
（二）、合同文本的區(qū)別
二是留待以后協(xié)商或者根據(jù)具體情況加以確定的條款
四、結(jié)論
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　　論法律全球化
　　—法律全球化與比較合同法
　　
　　
　　20世紀(jì)末期，全球化問題已成為西方主要資本主義國家人文社會科學(xué)領(lǐng)域的重要話題。全球化首先是經(jīng)濟(jì)全球化，法律全球化是經(jīng)濟(jì)全球化的結(jié)果，同時也是經(jīng)濟(jì)全球化的保障。隨著世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深化，法律界越來越重視相互之間的法學(xué)交流。在這樣的大背景下，加強(qiáng)對各國法律的比較研究無疑具有十分重要的意義。
　　在法律全球化的歷史軌跡中，我們不難看出經(jīng)濟(jì)全球化浪潮對各地域法律制度的沖擊。本文試圖通過比較的方法，對英美法系國家與作為大陸法系分支之一的中國在合同的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)上的不同進(jìn)行研究，旨在理順其異同點(diǎn)，以便相互借鑒，推動經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展。
　　一、認(rèn)識經(jīng)濟(jì)的全球化趨勢，樹立法律的國際性意識
　　經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)今世界發(fā)展的大趨勢，西方學(xué)者將世界銀行、國際貨幣基金組織和世界貿(mào)易組織這三個在世界多邊經(jīng)濟(jì)體系中影響最大的組織（機(jī)構(gòu)），視為“國際經(jīng)濟(jì)秩序的三大支柱”（注：伯納德•霍克曼、邁克爾•考斯泰基：《世界貿(mào)易_的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)：從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》（中文版），法律出版社1999年版，第46頁。）當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)全球化不僅影響到各國（地區(qū)）的國民經(jīng)濟(jì)，而且影響到各國（地區(qū)）的法律制
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法律觀念等方面存在的重大差異，英美法系國家與作為大陸法系分支之一的中國在合同使用上有著許多的不同。
　　（一）、合同的概念與特征
　　1、英美法上合同的定義和特征
　　在英美法上，對于合同的界定眾說不一，而被引用的最為普遍，也是最有影響的合同定義，是美國《合同法第二次重述》第1條的界定，即“合同是一個或者一組允諾，違反該允諾時，法律給予救濟(jì)；對允諾的履行，法律在某種情況下將其視為一種義務(wù)”。
　　英美法實(shí)質(zhì)上將合同定義為一種協(xié)議，合同必須通過雙方的協(xié)議才能成立，而協(xié)議的內(nèi)容則是雙方當(dāng)事人一致的意思表示。要約一經(jīng)受要約人承諾，雙方之間的協(xié)議即告成立，但并不是所有當(dāng)事人之間的協(xié)議都是具有法律效果的合同。對于那些沒有法律上約束力的協(xié)議，當(dāng)事人并不能要求強(qiáng)制執(zhí)行。
　　2、大陸法上的合同定義和特征
　　大陸法系隊合同的定義繼承了羅馬法的傳統(tǒng)。羅馬法將合同定義為“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”，大陸法系國家民法將合同定義為“一種協(xié)議”就是由此而來的。但是，由于立法體例、法律傳統(tǒng)和法律用語本身的差異，作為大陸法系兩大分支的德國法系和法國法系對合同又有不同的定義和解釋。
　　德國法系國家是以法律行為為概念定義合同的。德國法系國家的合同特征可以歸納為：合同是一種發(fā)生法律效果的法律行為；是依照兩個以上的意思表示所成立的法律行為；是相互對立的兩個以上的意思表示達(dá)成一致所成立的法律行為。
　　法國民法上的合同首先是一種合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議；合同是產(chǎn)生債務(wù)的根據(jù)之一；合同所產(chǎn)生的債務(wù)的內(nèi)容是“負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為”。其他法國法系國家大體上都是如此界定合同的。
　　3、我國合同的定義與特征
　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，我國的合同可以歸納出以下幾個法律特征：
　　①、合同法調(diào)整的是平等主體之間的協(xié)議。這種屬性將合同法上的合同與非平等主體之間的協(xié)議區(qū)別開來。
　�、凇⒑贤窃O(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是一種最基本的民事行為，是以協(xié)議的方式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)。合同不都是民事法律行為。
　�、�、合同的主體是公民、法人和其他組織�！逗贤ā匪{(diào)整的合同是統(tǒng)一的合同，所有理論上的經(jīng)濟(jì)合同、技術(shù)合同、涉外合同和一般民事合同都一視同仁地受該法的調(diào)整。
　�、�、合同是一種協(xié)議
　　合同是一種合意的結(jié)果，必然包含下列要素：1、協(xié)議必須是兩個或兩個以上當(dāng)事人所達(dá)成的；2、當(dāng)事人做出了設(shè)立、變更或者終止其民事權(quán)利義務(wù)的意思表示；3、當(dāng)事人的意思表示達(dá)成了一致。
　　（二）、合同文本的區(qū)別
　　1、英美法系合同文本的特點(diǎn)
　　鑒于法律淵源和法律傳統(tǒng)的原因，英美法系國家屬于判例法國家，法院的判例是調(diào)整平等主體之間合同關(guān)系最重要的法律淵源，法院通過審查以前的判決，從中抽象出可以不斷適用于新糾紛的規(guī)則，以此發(fā)展合同原則，這是一種從先前判例中尋求法律的法律制度。因此，對于英美法系國家來說，合同本身就是合同法的一個最明顯的法律淵源。近年來，隨著全球一體化的進(jìn)程不斷深入，英美法系和大陸法系之間緊扎的“籬笆”已經(jīng)開始松動，法律移植和法律借鑒的情形不斷涌現(xiàn)，英美法系國家出現(xiàn)了大量旨在規(guī)制平等主體商事、合同關(guān)系的制定法（如美國統(tǒng)一商法典ucc）。但是，這些制定法僅僅調(diào)整有限范圍的幾種主要商事合同種類，合同本身（當(dāng)事人意思自治）仍然是調(diào)整合同關(guān)系的最重要的法律淵源。有鑒于此，英美法系國家合同當(dāng)事人在制作合同文本時，非常注重合同條款的撰寫，在文本制作上采取列舉式的方法，試圖窮盡合同可能涉及的全部要素，包括但不限于合同范圍、期限、人員事項、費(fèi)用、保險、生效條款、終止條款、適用法律、不可抗力、爭議解決等。
　　由于美國的法律體系中沒有類似于中國《合同法》的統(tǒng)一合同法，合同本身就是法律，而當(dāng)事人的意思自治就成為了圣經(jīng)。英美法系的合同通常來說沒有嚴(yán)格的形式要求，只要是對保護(hù)自身權(quán)益的有利的條款，合同制作者都會寫入合同，因此，這造成了英美法系合同的繁瑣和嚴(yán)謹(jǐn)。這種合同的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，那就是對合同制作者一方盡可能的保護(hù)。但這個優(yōu)點(diǎn)也同樣是最大的一個弱點(diǎn)，對于合同相對方而言，冗長繁復(fù)的合同條款成為了真正的噩夢，他們從談判的一開始便落入了“霸王條款”的陷阱之中，而合同制作者則占盡了各種有利條件。在談判中，合同制作者所要做的僅僅是放棄自己在合同中的部分利益，而且通常還會以合同是格式文本、修改條款需要公司總部審批等種種理由，拖延或拒絕修改合同條款。而合同相對方則要傾盡全力，試圖從對方手中獲取部分利益， ……（未完，全文共4856字，當(dāng)前僅顯示2453字，請閱讀下面提示信息。收藏《論法律全球化-法律全球化與比較合同法》）