司法論文：獨立保證問題探析

目錄/提綱：……
一、問題的提出
二、獨立保證“雙軌制”的現(xiàn)狀考察
三、獨立保證國內(nèi)適用之價值探討
四、獨立保證國內(nèi)適用的限制與抗辯
（一）獨立保證之類型限制
（二）獨立保證人的抗辯權(quán)
1、債權(quán)人隱瞞、欺詐或脅迫，并使保證人違背真實意思提供保證
2、主債權(quán)已消滅或未屆清償期
一是主合同被解除或被撤銷后不再有約束力，二是主合同已經(jīng)履行完畢
3、債務(wù)人因債權(quán)人的違約行為而享有合法抗辯權(quán)
4、主合同無效系因債權(quán)人單方或與債務(wù)人共同的行為違法
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獨立保證問題探析
司法論文：獨立保證問題探析

一、問題的提出
案例1：A某向銀行申請貸款100萬元，貸款期限三個月，并由B公司提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證條款中明確約定“因A某的違法行為導(dǎo)致借款合同無效的，保證合同效力不受影響，B公司仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任”。合同簽訂后，銀行向A某發(fā)放貸款100萬元。后A某逾期未歸還貸款，銀行便訴請B公司承擔(dān)保證還款責(zé)任。后經(jīng)查實，A某向該銀行貸款的行為涉嫌貸款詐騙犯罪，公安機關(guān)已經(jīng)立案偵查。
案例2：甲某以生意需要為由向乙某借款10萬元，并出具借條一張，承諾于一個月內(nèi)歸還，丙某為該借款提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。丙某在借條中特別承諾其保證責(zé)任不受主合同效力的影響。后甲某未能還款，且因涉嫌非法吸收公眾存款犯罪已被公安機關(guān)逮捕，乙某便訴請丙某承擔(dān)還款責(zé)任。
以上兩案例皆涉及獨立保證的法律適用問題。如果B公司、丙某提供的均為普通的連帶責(zé)任保證，按當(dāng)前司法實踐中較普遍的做法，該兩案件均須待相關(guān)刑事an件處理完畢后才能
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在具體規(guī)則上與國際通行的獨立保證可能有所差異，①但獨立保證在我國對外貿(mào)易中被認(rèn)可并得到廣泛應(yīng)用，這是一個不爭的事實。
但在國內(nèi)交易場合，獨立保證的效力卻引起了眾多的爭議。1995年頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》（下文簡稱《擔(dān)保法》）第5條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”從該條的文義來解釋，當(dāng)事人可以按照意思自治原則對擔(dān)保合同的從屬性作出例外的約定。所以立法層面不僅沒有否認(rèn)獨立保證，而且為獨立保證的適用留下了空間。然而，最高人民法院1999年12月31日在“湖南機械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同糾紛案”（最高人民法院經(jīng)終字第184號）的判決中明確指出：“擔(dān)保合同中雖然有‘本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任’的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效，對此應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第5條第1款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效�！边@實際上是對《擔(dān)保法》第5條的限縮性解釋。②最高人民法院副院長奚曉明2007年在全國民商事審判工作會議上也明確指出：“由于獨立擔(dān)保的實質(zhì)是否定擔(dān)保合同從屬性，不再適用擔(dān)保法律中為擔(dān)保人提供的各種保護措施，……考慮到獨立擔(dān)保責(zé)任的異常嚴(yán)厲性，以及使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴(yán)重影響或動搖我國擔(dān)保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔(dān)保只能在國際商事交易中使用……若當(dāng)事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨立保證或獨立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)否定擔(dān)保的獨立性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔(dān)保物權(quán)”。受此影響，對獨立保證的效力采取“雙軌制”，即在國際和國內(nèi)區(qū)別對待，成為我國司法界的主流觀點。
三、獨立保證國內(nèi)適用之價值探討
否認(rèn)獨立保證國內(nèi)適用的最主要理由是獨立保證存在極大的欺詐和濫用權(quán)利的可能性，在現(xiàn)有的社會、法律環(huán)境下，會損害保證人的權(quán)益。有學(xué)者甚至認(rèn)為，擔(dān)保人開出無條件付款的獨立保函無異于“自殺”。③
但客觀而言，獨立保證是一項利弊皆較明顯的制度，我們既不能無視其危害而“聽之任之”，也不能忽略其優(yōu)勢而“因噎廢食”�？隙í毩⒈ＷC的國內(nèi)適用最起碼有以下理由：
第一，獨立保證是市場主體意思自治、契約_的體現(xiàn)，且不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。市場主體的意思自治和契約_是市場經(jīng)濟的基本特征和活力源泉，而事實上，獨立保證就是國內(nèi)外市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是市場主體契約_的體現(xiàn)。況且，基于獨立保證的權(quán)利系私權(quán)利而非公權(quán)力，私法自治是民法的基本原則，除非法律另有強制性規(guī)定或出于公共利益考量，不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的此種私權(quán)利加以限制。我國《擔(dān)保法》對獨立保證不僅未予禁止，而且還為當(dāng)事人的私法自治留有空間，這種情況下，如果獨立保證未侵害國家、集體和第三人利益，其效力就不應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)。
第二，獨立保證的國內(nèi)適用是經(jīng)濟發(fā)展全球化、法律規(guī)則趨同化的要求。對獨立保證效力內(nèi)外區(qū)別對待的“雙軌制”不可能長久。因為在經(jīng)濟發(fā)展全球化、法律規(guī)則趨同化的背景下，“雙軌制”實質(zhì)上對我國市場經(jīng)濟規(guī)則與國際接軌設(shè)置了障礙，本身就會產(chǎn)生危害，尤其是在我國已經(jīng)加入WTO的情況下，對同一種合同“內(nèi)外有別”地確定其效力更顯不合時宜。司法政策應(yīng)當(dāng)有前瞻性，獨立保證既符合我國現(xiàn)實的商業(yè)實踐需求，又順應(yīng)未來的經(jīng)濟發(fā)展方向。而且經(jīng)過大陸法系和英美法系許多國家的廣泛應(yīng)用，積累了大量反欺詐的案例，如果我們能夠借鑒這些立法理論和司法經(jīng)驗，對獨立保證的國內(nèi)適用進(jìn)行“小心設(shè)計”，就可以最大化的彌補漏洞、減少風(fēng)險。
第三，承認(rèn)獨立保證 ……（未完，全文共5458字，當(dāng)前僅顯示1917字，請閱讀下面提示信息。收藏《司法論文：獨立保證問題探析》）