現(xiàn)行合同法中存在的問題---論民事違約中的損害賠償及其適用

目錄/提綱：……
一、民事違約損害賠償概述
（一）民事違約損害賠償?shù)母拍罴胺商卣?br>（二）民事違約損害賠償?shù)男再|(zhì)
二、違約損害賠償與其他違約責(zé)任形式的區(qū)別
（一）損害賠償與實際履行
（二）損害賠償與支付違約金
（三）損害賠償與采取補(bǔ)救措施
三、民事違約損害賠償?shù)倪m用
（一）賠償損失、定金、違約金的適用條件
（二）賠償損失、定金、違約金的并用規(guī)則
（三）賠償損失、定金、違約金的交叉適用規(guī)則
……
現(xiàn)行合同法中存在的問題
---論民事違約中的損害賠償及其適用

“造成損失便給予賠償”這個簡單的道理不僅是世人皆知的，也是公平原則普遍且重要的體現(xiàn)。關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定，大部分法律法規(guī)都有涉及。而在民事違約責(zé)任中，損害賠償制度所起到的作用尤其明顯。違約責(zé)任是各國合同法的重點內(nèi)容，作為最重要的違約責(zé)任形式之一，損害賠償具有根本救濟(jì)功能，任何其他違約責(zé)任形式都可以轉(zhuǎn)化為損害賠償。違約責(zé)任中的損害賠償制度對于平衡合同利益以及保護(hù)當(dāng)事人交易安全起到了積極作用。
本文將主要對民事合同違約中的損害賠償及其法律原理和賠償損失與違約金,定金等其他違約救濟(jì)方式的異同與交叉使用作簡要的分析和討論。
一、民事違約損害賠償概述
（一）民事違約損害賠償?shù)母拍罴胺商卣?br>1．民事違約損害賠償?shù)母拍?br>損害賠償是指合同當(dāng)事人由于不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)損失的一種違約責(zé)任形式。賠償損失是世界各國所一致認(rèn)可的也是最重要的一種違約救濟(jì)方法。它不僅適用違約責(zé)任也適用于侵權(quán)行為及其他一些民事違法行為所造成的損失；不僅適用于有效合同的違約行為，也適用于無效合同及締約過失所造成的損害賠償。本文所研究的賠償損失，僅指因違約行為
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失賠償制度是這一原則的具體體現(xiàn)。
2．損害賠償不僅具有違約金性質(zhì)，還含有實際損失賠償?shù)男再|(zhì)
第一，我國《合同法》第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒�。”從這一法條“損失賠償?shù)挠嬎惴椒ā钡淖置婧x上看，它已經(jīng)包括了“損失賠償”的涵義。該法條的立法宗旨是免去受害方在另一方違約以后就實際損失所負(fù)的舉證責(zé)任，同時也省去了法院和仲裁機(jī)關(guān)在計算實際損失的麻煩.如果約定賠償損失不含有實際損失賠償?shù)男再|(zhì)，當(dāng)發(fā)生糾紛時，受害人還得要對實際損失進(jìn)行舉證的話，那么該法條的約定就失去意義了。
第二，假定約定賠償損失僅僅具有違約金的性質(zhì)，而不包含實際損失的性質(zhì)。那么，《合同法》只規(guī)定定金不能與違約金同時并用，而沒有規(guī)定違約金不能與賠償損失并用的原則，當(dāng)事人能不能既主張依合同約定的按違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒ㄋ嬎愠鰜淼倪`約金，又主張實際損失呢？回答當(dāng)然是否定。因為：（1）我國《合同法》理論認(rèn)為違約金以補(bǔ)償性違約金為主，懲罰性違約金為輔（2）我國《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少�！边@一規(guī)定明確了違約金與賠償損失是互為包含關(guān)系，違約金可以涵蓋賠償損失，反之賠償損失也可以涵蓋違約金。
3．損害賠償主要是補(bǔ)償性的，但在特殊情況下也具有懲罰性
合同損害賠償?shù)囊豁椧话阍瓌t便是損害賠償是補(bǔ)償性的。該原則的內(nèi)涵包括：以原告的損失為標(biāo)準(zhǔn)、損害賠償不超過損失、不允許懲罰性損害賠償、原告須確有損失。合同法在違約損害賠償上是遵循這些原則的，同時又于第113條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！焙贤ㄋ姓J(rèn)的對于上述一般原則的例外，便是《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍�！边@一規(guī)則俗稱“雙倍賠償 ”，實質(zhì)上是一種懲罰性賠償。
所謂懲罰性賠償，可以理解為依據(jù)法律的規(guī)定由不法行為（違約、侵權(quán)或其他不法行為）人向受害人支付一定數(shù)量的金錢。它是以“賠償”的名義對不法行為的一種懲罰，其目的一方面是要懲罰和抑制不法行為人的不法行為，另一方面是警示和教育其他人不要出現(xiàn)類似的情況。懲罰性損害賠償在我國主要是一種法定的責(zé)任，其發(fā)生基礎(chǔ)是基于法律規(guī)定（有別于約定責(zé)任，比如約定違約金），其數(shù)額或是由法律確定，或是由法院裁量，其效果亦有特殊性，即不法行為人除須支付懲罰性賠償金之外，其他因債之關(guān)系或法律規(guī)定所應(yīng)負(fù)的一切義務(wù)和責(zé)任，均不因之而受影響。比如，對于受害人遭受的其他損害，仍得請求賠償性的損害賠償，或者在約定有賠償性違約金時，仍可得請求支付違約金。換言之，懲罰性損害賠償是責(zé)任人在承擔(dān)通常的法律責(zé)任之外還應(yīng)承擔(dān)的額外負(fù)擔(dān)。
二、違約損害賠償與其他違約責(zé)任形式的區(qū)別
（一）損害賠償與實際履行
《合同法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”可見，這兩種救濟(jì)方式是不能相互替代的。實際履行具有特殊的功能：其一，實際履行是實現(xiàn)合同目的、維護(hù)合同所必須采取的救濟(jì)方式。其二，實際履行的適用可以使合同得以繼續(xù)存續(xù)，進(jìn)而鼓勵交易增加社會財富。其三，從舉證責(zé)任來看，受害人要求采取實際履行的補(bǔ)救方式可不必承擔(dān)對實際損失的舉證責(zé)任，因而在很多損失難以確定和舉證的情況下，實際履行更有利于保護(hù)受害人的利益。當(dāng)然，盡管違約方不得以其他補(bǔ)救方式代替合同的實際履行，但對受害人來說，在損害賠償方式能夠有效地維護(hù)其利益的情況下，完全可以放棄實際履行的補(bǔ)救方式而采取損害賠償。實事上，某些情況下采用實際履行的方式不足以彌補(bǔ)債權(quán)人的損失。
（二）損害賠償與支付違約金
損害賠償與支付違約金都是合同責(zé)任的主要方式。前者主要是一種補(bǔ)償性的責(zé)任形式，而后者則具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重屬性。所以，損害賠償通常要與實際損害相結(jié)合，而支付違約金的數(shù)額與實際損害之間并無必要聯(lián)系。即使在沒有損害的情況下，也應(yīng)支付違約金。如果支付補(bǔ)償性違約金不足以補(bǔ)償受害人所遭受的損失，債務(wù)人還需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任以彌補(bǔ)違約金的不足部分，這樣違約金與賠償金可 ……（未完，全文共6915字，當(dāng)前僅顯示2428字，請閱讀下面提示信息。收藏《現(xiàn)行合同法中存在的問題---論民事違約中的損害賠償及其適用》）