法治與德治之歷史與現(xiàn)實(shí)反思

目錄/提綱：……
一、中國(guó)古代道德與法律關(guān)系之考察
（一）道德的法律化
（二）法律的道德化
（三）中國(guó)古代禮與法關(guān)系嬗變的特點(diǎn)
二、道德與法律關(guān)系的法理探析
（一）道德與法律的辯證關(guān)系
（二）道德與法律的嬗變
（三）道德法律化的局限性
三、歷史與現(xiàn)實(shí)之間
（一）現(xiàn)實(shí)中的矛盾
（二）讓歷史告訴未來(lái)
……

　　內(nèi)容摘要：法律與道德猶如車(chē)之兩輪、鳥(niǎo)之兩翼不可分離，二者的關(guān)系是一個(gè)歷史與現(xiàn)實(shí)中永恒的話(huà)題。人類(lèi)的法律發(fā)展史告訴我們，從法律的產(chǎn)生到法治的實(shí)現(xiàn)就是一個(gè)道德法律化和法律道德化交互演進(jìn)的過(guò)程。道德法律化強(qiáng)調(diào)人類(lèi)的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過(guò)程；法律道德化強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。中國(guó)古代禮法結(jié)合、德主刑輔的思想為我們今天采用德法并治之_模式提供了一種可行性的歷史考證。筆者試圖通過(guò)對(duì)禮與法關(guān)系之歷史考察，尋求道德與法律協(xié)調(diào)之合理內(nèi)核，進(jìn)而就當(dāng)今社會(huì)發(fā)展中存在的道德與法律之間的矛盾略陳解決之管見(jiàn)。
　　關(guān)鍵詞：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治
　　
　　不管法治這張?zhí)炀W(wǎng)如何恢恢，總有漏網(wǎng)之魚(yú)；不管法治調(diào)整的范圍多么廣闊，總有鞭長(zhǎng)莫及的地方。從這種意義上來(lái)說(shuō)，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［］德治是指在社會(huì)治理中對(duì)道德自律、道德教育、道德建設(shè)的重視和適用。法治與德治在社會(huì)治理中應(yīng)是相輔相成、相互呼應(yīng)的，即法律與道德雙管齊下、“綜合治理”。中國(guó)古代的法律實(shí)際上是一種二元_，就是兩種體系或淵源、形態(tài)的法律并存。一種是國(guó)家制定法，一種是“禮法”、“德法”。這兩種社會(huì)調(diào)節(jié)手段相互配合，把各種社會(huì)現(xiàn)象納入其調(diào)整范圍。而我國(guó)當(dāng)代社
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，涖官行法，非禮威嚴(yán)不行”。［］“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”。［］
　　周禮所確定的基本原則是“親親”、“尊尊”。親親與尊尊的一致性，表現(xiàn)了族權(quán)與王權(quán)的統(tǒng)一�！笆聼o(wú)禮則不成，國(guó)無(wú)禮則不寧”。［］禮與刑在性質(zhì)上是相通的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮與刑的適用對(duì)象各有所側(cè)重。正所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。
　�、勃�(dú)尊儒術(shù)，德主刑輔
　　漢儒董仲舒以天人感應(yīng)說(shuō)為德主刑輔的哲學(xué)基礎(chǔ)，以陰陽(yáng)五行相輔相成之理，來(lái)論證德主刑輔符合天道運(yùn)行的規(guī)律�！疤斓乐笳咴陉庩�(yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽(yáng)常居大夏，而以生育養(yǎng)長(zhǎng)為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處，以此見(jiàn)天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其愛(ài)而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”，［］即“德主刑輔”。
　　漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過(guò)法律表現(xiàn)出來(lái)，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經(jīng)絕獄。董仲舒對(duì)春秋絕獄的解釋是：“春秋之聽(tīng)獄也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕�！庇纱丝梢�(jiàn)，“春秋絕獄”的要旨是：必須根據(jù)案件事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀無(wú)惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過(guò)程中的問(wèn)題，但如果從一個(gè)更大的層面上看，就是他同時(shí)在重建古代法的倫理結(jié)構(gòu)。
　　案例一：甲有子乙以乞丙，乙后長(zhǎng)大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長(zhǎng)育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐。［］
　　案例二：甲夫乙將船，會(huì)海風(fēng)盛，船沒(méi)溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰：甲夫死未葬，法無(wú)許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸于齊，言夫死無(wú)男，有更嫁之道也。婦人無(wú)專(zhuān)制擅恣之行，聽(tīng)從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無(wú)淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無(wú)罪名，不當(dāng)坐。［］
　　通過(guò)春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上與漢律是相同而且互補(bǔ)的，也就是說(shuō)經(jīng)義與律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說(shuō)漢朝法律即使體現(xiàn)了完全意義上的法家思想，但內(nèi)中也有許多基本合乎儒家信條的內(nèi)容。這表明了儒、法兩種思想實(shí)際所具有的共同文化背景，也表明了他們?cè)谠缙诜蓪?shí)踐中的融會(huì)貫通。
　�、车露Y為本，刑罰為用
　　唐朝繼續(xù)并發(fā)展了漢魏晉以來(lái)的法律儒家化的潮流，使體現(xiàn)宗法倫理關(guān)系的禮，基本上法律化了，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對(duì)唐律的主要評(píng)價(jià)。具體說(shuō)來(lái)，第一，禮指導(dǎo)著法律的制訂。如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”［］儒家教條，調(diào)整了謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規(guī)范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財(cái)者，徒三年，子孫違反教令，供養(yǎng)有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于禮以為出入。第四，禮法由互補(bǔ)，發(fā)展為統(tǒng)一的體用關(guān)系�！队阑章墒琛沸蜓灾忻鞔_宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也�！�
　　（二）法律的道德化
　　以上考察反映的是中國(guó)古代傳統(tǒng)道德法律化的過(guò)程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律與道德是兩種性質(zhì)不同而有關(guān)系密切的社會(huì)現(xiàn)象，中國(guó)古代社會(huì)的“出禮入刑”產(chǎn)生了雙重結(jié)果：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢(shì)，另一方面，法律規(guī)范同時(shí)要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于守法的過(guò)程，指的是法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對(duì)待法律義務(wù)。請(qǐng)看下面兩個(gè)案例：
　　案例三：吳重五家貧，妻死之時(shí)，偶不在家。同姓吳千乙兄弟與之折合，并挈其幼女以往。吳重五歸來(lái)，亦幸其女有所歸，置而不問(wèn)。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣(mài)與翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實(shí)在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復(fù)嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時(shí)生子合要?dú)w著。萬(wàn)一生產(chǎn)時(shí)，或有不測(cè)，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當(dāng)廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不愿理取，但乞監(jiān)還財(cái)產(chǎn)，別行婚娶。阿吳責(zé)還李三九交領(lǐng)。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免于斷引，監(jiān)三名備元受錢(qián)會(huì)，交還翁七七。［］
　　這篇判詞絕妙之處不僅在于它解決了一起糾紛，更在于它注重當(dāng)事 ……（未完，全文共10170字，當(dāng)前僅顯示2419字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《法治與德治之歷史與現(xiàn)實(shí)反思》）