試論民事審判中的法官_裁量權(quán)及其規(guī)制

目錄/提綱：……
一、_裁量權(quán)的定義和性質(zhì)
二、法官民事_裁量權(quán)的分類
三、我國現(xiàn)行民事立法對_裁量權(quán)的確認(rèn)
（一）我國現(xiàn)行的民法法律淵源對法官_裁量權(quán)行使的影響
（二）《民法通則》和《合同法》對_裁量權(quán)的立法態(tài)度
四、法官民事_裁量權(quán)的實際運行狀況
（一）我國法官在行使_裁量權(quán)時的“不_”
（二）我國法官行使_裁量權(quán)的“超_”
（三）審判實踐中法官濫用_裁量權(quán)的情形
五、法官民事_裁量權(quán)行使的原則
六、對法官民事_裁量權(quán)進(jìn)行的若干設(shè)想
（一）立法方面
（二）建立_裁量權(quán)內(nèi)部運行的合理機(jī)制
（三）建設(shè)一支專業(yè)型法官隊伍
（四）提高全民的法制意識
……

　　摘要：隨著審判方式改革的深入，法官依法獨立行使審判權(quán)逐步得到了改善。但緊跟而來的問題是法官濫用_裁量權(quán)的現(xiàn)象也層出不窮，直接威脅到了司法的公信力。本文通過對_裁量權(quán)內(nèi)涵的論述，提出_裁量權(quán)是法官在法律規(guī)定范圍內(nèi)或在沒有明確法律規(guī)定的情況下，根據(jù)情勢所需，就有關(guān)事項進(jìn)行權(quán)衡、裁量并公正合理地作出決定的權(quán)力，其在性質(zhì)上是一種公權(quán)力。法官應(yīng)保證其被行使的目的是為了裁判的公正，行使必須遵循合法、合理、經(jīng)濟(jì)、公開的原則，且應(yīng)該規(guī)范其行使的方式和程序，并加強(qiáng)外部監(jiān)督，使之得到正確合理的使用，這樣的審判才是真善美的化身。
　　關(guān)鍵詞：民事審判_裁量權(quán)_心證法律的普遍性、確定性
　　合理性原則合法性原則經(jīng)濟(jì)性原則公開說理原則
　　引言
　　*由于在司法實踐中存在著法官濫用_裁量權(quán)的問題，理論界和實務(wù)界均存在否認(rèn)或者是回避法官的_裁量權(quán)的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，在法律實踐活動中，法官享有和行使_裁量權(quán)是必須的，否認(rèn)或回避這一事實，會大大削弱對審判活動科學(xué)性的認(rèn)識。法官行使_裁量權(quán)是法官行使司法權(quán)力的一種常態(tài)，法律適用中同時并存的確定性與不確定性、可測性與不可測性等特點，決定著適用法律也必然與法官行使_裁量權(quán)并存。司法改革，如何對待法官的_裁量權(quán)，特別是在民事審判中如何規(guī)制，是一個不容回避且有理論和實踐意義的問題。
　　一、_裁量權(quán)的定義和性質(zhì)
　　*_裁量權(quán)是指酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在特定情況下應(yīng)該是正義、公正、公平和合理的。
　　*首先從性質(zhì)上劃分，_裁量權(quán)是一種權(quán)力，我們知道以權(quán)力主體為標(biāo)準(zhǔn)，可以將權(quán)力分為公權(quán)力和私權(quán)力�！八綑�(quán)力通常是指以滿足個人需要為目的的個人權(quán)力也即權(quán)利。公權(quán)力則是以維護(hù)公益為目的的公團(tuán)體及其責(zé)任人在職務(wù)上的權(quán)力。”私權(quán)力可
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為是否承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)由法官_裁量。
　　*（）承擔(dān)民事責(zé)任的方式和承擔(dān)民事責(zé)任幅度的_裁量權(quán)。
　　*我國《民法通則》規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，且這些方式既可單獨適用，也可合并使用。同時，法律對某些行為又規(guī)定了幾種可供選擇的責(zé)任方式，如《民法通則》第條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”這就規(guī)定了五種承擔(dān)民事責(zé)任的方式。審判中具體適用何種方式由法官_裁量。對承擔(dān)民事責(zé)任的幅度，有些法律規(guī)定較籠統(tǒng)、概括，如：“……可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償《民法通則》第條”；“……承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任同上，第條”；“……可以根據(jù)實際情況……”同上，第條；“……可以適當(dāng)”，如何“根據(jù)實際情況”由法官_裁量。
　　*（）民事制裁方式和程度的_裁量權(quán)。
　　*《民法通則》第條規(guī)定了五種民事制裁方式，具體選用何種制裁方式和適用的嚴(yán)厲程度由法官依法_裁量。如“對公民處以罰款的數(shù)額為五百元以下，拘留為十五日以下。依法對法定代表人處以拘留措施時，為十五日以下�！�
　　*（）實體方面的其他民事_裁量權(quán)。
　　*除了上述實體方面的民事_裁量權(quán)外，我國民法廣義的還賦予法官其他一些實體民事_裁量權(quán)。如《繼承法》第條規(guī)定，繼承人遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，喪失繼承權(quán)。是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。由法官_裁量。又如：《婚姻法》第條規(guī)定，“離婚時，如一方生活困難，另一方給予一定的補(bǔ)償�！毖a(bǔ)償?shù)臄?shù)額由法官_裁量。
　　*、程序方面的_裁量權(quán)
　　*（）對妨害民事訴訟者實施強(qiáng)制措施的方式和程度。
　　*我國民事訴訟法規(guī)定了七種妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，其中，“對個人的罰款金額，為人民幣一千元以下，對單位的罰款金額，為人民幣一千元以上，三萬元以下。拘留的期限，為十五日以下�！啊睹袷略V訟法》第條。具體選用何種措施及其嚴(yán)厲程度由法官_裁量。
　�。ǎ⿲Π讣V訟費用的負(fù)擔(dān)及其減、緩、免的規(guī)定。
　　*對某些案件訴訟費用的負(fù)擔(dān)法官有_裁量權(quán)，如離婚案件訴訟費用的負(fù)擔(dān)可由法官_裁量，經(jīng)人民法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議的案件，訴訟費用的負(fù)擔(dān)，雙方當(dāng)事人協(xié)商不成時，由法官_裁量。對某些案件訴訟費用的數(shù)額法官有_裁量權(quán)，例如，“離婚案件，每件交納十元至五十元。”“侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的案件，每件交納五十元至一百元”。同時，法官對某些案件訴訟費用的減、緩、免有_裁量權(quán)。
　　*（）案件的管轄問題的確定。
　　*如“重大”、“本轄區(qū)有重大影響”。對于相當(dāng)多的民事案件，法官擁有確定案件管轄法院的_裁量權(quán)。如根據(jù)我國《民事訴訟法》第條規(guī)定，重大涉外案件及在本轄區(qū)有重大影響的案件由中級人民法院管轄。在司法實踐中，何謂“重大”涉外案件、何謂“本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的”案件，常由法官根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定_裁量，進(jìn)而決定這些案件的管轄法院。
　�。ǎ┳C據(jù)的收集以及保全、財產(chǎn)保全。
　　*根據(jù)我國《民事訴訟法》及有關(guān)司法解釋規(guī)定，人民法院可以調(diào)查收集其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)自己收集的證據(jù)。在司法實踐中，是否收集以及調(diào)查收集哪些證據(jù)常由法官_裁量。同時，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院可以依職權(quán)主動采取證據(jù)保全和財產(chǎn)保全措施，是否采取常由法官依法_裁量。
　　*（）執(zhí)行措施選擇及移送執(zhí)行、中止執(zhí)行。
　　*我國《民事訴訟法》規(guī)定了九種執(zhí)行措施。在司法實踐中，案情復(fù)雜多樣，具體適用何種執(zhí)行措施需法官根據(jù)事實和法律_裁量。同時，根據(jù)《民事訴訟法》第條規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，審判員可移送執(zhí)行。何種情況下移送執(zhí)行，法律并無明文規(guī)定，由法官_裁量。
　　*（）程序方面的其他_裁量權(quán)。
　　*為適應(yīng)民事案件復(fù)雜多樣的需要，我國《民事訴訟法》中有一些擴(kuò)大法條適應(yīng)性的“其他”規(guī)定，也叫兜底條款。這些規(guī)定，包容了有關(guān)法條列舉不全的一些具體情形。實踐中，法官可根據(jù)立法精神靈活適用該法條。這些“其他”規(guī)定涉及以下方面：、有關(guān)回避的“其他”規(guī)定《民事訴訟法》第條；、有關(guān)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，可不制作調(diào)解書的“其他”規(guī)定同上，第條；、有關(guān)延期開庭審理的“其他”規(guī)定同上，第條；、有關(guān)中止訴訟的“其他”規(guī)定同上，第條；、有關(guān)裁定適用范圍的“其他”規(guī)定同上，第條；、有關(guān)中止執(zhí)行的“其他”規(guī)定同上第條；、有關(guān)終結(jié)執(zhí)行的“其他”規(guī)定同上，第條。
　　*（三）根據(jù)法律授權(quán)的方式，可分為法律明確授權(quán)的_裁量權(quán)和法律默示授權(quán)的_裁量權(quán)。
　　*、法律明確授權(quán)的_裁量權(quán)，在法律條文中明確規(guī)定的法官可以_裁量。
　　*（）法律規(guī)定人民法院可以或者有權(quán)作出某種判斷，在條文上的表述是：人民法院可以或者是有權(quán)為某種行為。如《民法通則》中規(guī)定“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間�！�
　　*（）法律規(guī)定中包含著某些含義豐富的概念。法官對于條文規(guī)定的某些概念結(jié)合條件的具體情況加以理解和適用。如《合同法》中的“表見代理”中的“有理由”。
　　*（）民事責(zé)任的承擔(dān)方式上的選擇及民事制裁的幅度。
　　*、法律默示授權(quán)而享有_裁量權(quán)
　　*法律規(guī)定中具有不確定性規(guī)定和衡平性規(guī)定的性質(zhì)，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動。如民法中的公平和誠實信用原則，又如涉及到對于證據(jù)是否采信及其證明力認(rèn)定的時候，除有明確的證據(jù)規(guī)則外，法律都一般性地默示授權(quán)法官享有_裁量權(quán)。
　　三、我國現(xiàn)行民事立法對_裁量權(quán)的確認(rèn)
　　*（一）我國現(xiàn)行的民法法律淵源對法官_裁量權(quán)行使的影響
　　*我國民事法律對于淵源的規(guī)定有“民事活動必須遵守國家法律，法律沒有規(guī)定的應(yīng)該遵守國家政策。”如果法律和政策都沒有規(guī)定，習(xí)慣也是可以適用的。《民法通則》第條第二款（）項規(guī)定“質(zhì)量要求不明確的，按照國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)履行，沒有國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)履行”，這里的“通常標(biāo)準(zhǔn)”就可以認(rèn)為是一種習(xí)慣。這樣看來，我國審判活動中可以作為判決理由的規(guī)則是開放性的。相對而言，法律和政策作為規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的時候其_裁量的空間較與習(xí)慣作為淵源的時候要小些。因為將習(xí)慣作為判決理由的時候，首先面臨的問題就是對于是否屬于習(xí)慣的認(rèn)定，以及習(xí)慣的具體內(nèi)容。在這一階段，法官的_裁量就有相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。而且在出現(xiàn)需要適用習(xí) ……（未完，全文共14055字，當(dāng)前僅顯示3343字，請閱讀下面提示信息。收藏《試論民事審判中的法官_裁量權(quán)及其規(guī)制》）