從近代民法到現(xiàn)代民法 論文

目錄/提綱：……
一、引言
（一）契約法
（二）侵權(quán)行為法
（三）小結(jié)
（一）引言
（二）作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷
（三）近代民法的理念——形式正義
（四）近代民法的價值取向——法的安定性
（五）近代民法模式
三、現(xiàn)代民法
（一）引言
（二）平等性與互換性的喪失
（三）現(xiàn)代民法的理念——實質(zhì)正義
（四）現(xiàn)代民法的價值取向——社會妥當(dāng)性
（五）現(xiàn)代民法模式
四、現(xiàn)代民法面臨的難題
五、結(jié)語
（一）契約法
（二）侵權(quán)行為法
（三）小結(jié)
二、近代民法
（一）引言
（二）作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷
（三）近代民法的理念——形式正義
（四）近代民法的價值取向——法的安定性
（五）近代民法模式
（六）近代民法的法學(xué)思潮——概念法學(xué)
三、現(xiàn)代民法
（一）引言
（二）平等性與互換性的喪失
（三）現(xiàn)代民法的理念——實質(zhì)正義
（四）現(xiàn)代民法的價值取向——社會妥當(dāng)性
（五）現(xiàn)代民法模式
（六）現(xiàn)代民法的法學(xué)思潮
四、現(xiàn)代民法面臨的難題
五、結(jié)語
……

　　從近代民法到現(xiàn)代民法
　　目次
　　一、引言
　�。ㄒ唬┢跫s法
　�。ǘ┣謾�(quán)行為法
　　（三）小結(jié)
　　二、近化民法
　　（一）引言
　�。ǘ┳鳛榻穹ɑA(chǔ)的兩個基本判斷
　�。ㄈ┙穹ǖ睦砟睢问秸x
　�。ㄋ模┙穹ǖ膬r值取向——法的安定性
　　（五）近代民法模式
　�。┙穹ǖ姆▽W(xué)思潮——概念法學(xué)
　　三、現(xiàn)代民法
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　�。ǘ┢降刃耘c互換性的喪失
　�。ㄈ┈F(xiàn)代民法的理念——實質(zhì)正義
　　（四）現(xiàn)代民法的價值取向——社會妥當(dāng)性
　�。ㄎ澹┈F(xiàn)代民法模式
　　（六）現(xiàn)代民法的法學(xué)思潮
　　四、現(xiàn)代民法面臨的難題
　　五、結(jié)語
　　一、引言
　　今天我們處在世紀(jì)之交，20世紀(jì)已經(jīng)接近尾聲，一個新的世紀(jì)即21世紀(jì)即將到來。當(dāng)我們要展望21世紀(jì)民法的時候，應(yīng)當(dāng)對我們所走過的20世紀(jì)作一個回顧，對20世紀(jì)民法作一個回顧。當(dāng)我們回顧20世紀(jì)民法，就會發(fā)現(xiàn)在民法的各個重要領(lǐng)域，在學(xué)者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機(jī)”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀(jì)民法出了什么問題？讓我們先看契約法。
　　（一）契約法
　　1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學(xué)者豪普特(haunt)發(fā)表了一篇論文《論事實契約關(guān)系》，產(chǎn)生了很大的震動。到了1956年德國最高法院在一個停車場收費案判決中，竟然采納“事實契約關(guān)系”理論作為判決依據(jù)。對此，德國著名民法學(xué)者雷曼評論說，這個理論之被采納所造成對傳統(tǒng)契約觀念的沖擊，猶如爆炸
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故遭受損害，都可以從國家設(shè)立的意外事故補(bǔ)償委員會獲得一筆補(bǔ)償金。無須向法院起訴，也無須適用侵權(quán)行為法，當(dāng)然更談不到過失責(zé)任原則。這難道不是一個重大的變革嗎？該法頒布之后不久，英國成立了一個以皮爾遜勛爵_皇家委員會，其任務(wù)是審查英國的侵權(quán)行為法制并提出立法建議。該委員會經(jīng)過調(diào)查研究，提出了最終報告書，稱為皮爾遜報告，建議采納新西蘭的意外事故補(bǔ)償法的經(jīng)驗，引起很大的轟動。后因歐共體關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令頒布，才使英國沒有采納皮爾遜報告的建議。否則，英國的侵權(quán)行為法將不再是現(xiàn)在的面貌。
　　值得談到的是，日本名古屋大學(xué)民法教授加藤雅信在80年代發(fā)表了一篇題為《關(guān)于綜合救濟(jì)系統(tǒng)的建議》的論文，提出他關(guān)于侵權(quán)行為制度和社會保障制度改革的新構(gòu)想。*4他由新西蘭的嶄新立法受到啟發(fā)，考慮到日本侵權(quán)行為法制和各種社會保險制度的現(xiàn)狀，認(rèn)為人類社會要解決各種原因發(fā)生的損害賠償問題，應(yīng)當(dāng)建立一種類似于新西蘭的統(tǒng)一的綜合救濟(jì)制度。該文發(fā)表后，在日本產(chǎn)生了很大的轟動。據(jù)說不少官廳請加藤雅x-教授去作報告，介紹這一制度的構(gòu)造。加藤雅信訪問中國時曾經(jīng)談到，他的這個構(gòu)想要在日本實行恐怕不大可能，要求日本把現(xiàn)行制度全部_建立他所設(shè)想的新制度太難了。他認(rèn)為中國正處在制度創(chuàng)立的初期，因此最有可能實行他所建議的新制度。要真采納這一制度，侵權(quán)行為法制還存在嗎，如果存在的話還是原來的面貌嗎？
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　　從上面對契約法和侵權(quán)行為法的介紹，我們可以看到自進(jìn)入20世紀(jì)以來，無論是契約法領(lǐng)域或者侵權(quán)行為法領(lǐng)域，都可以頻繁地聽到所謂“死亡’’、“衰落’’、“危機(jī)”等驚呼。這難道僅僅是學(xué)者們的神經(jīng)過敏？或者故作驚人之語？正如日本著名民法學(xué)者星野英一教授在談到契約法時所說的，“19世紀(jì)確立的古典契約概念、契約法在現(xiàn)代正發(fā)生著重大變革。前面所說的衰落、死亡這些口號不過是這一重大變革潮流的表現(xiàn)”。*5我們可以用這段話來概括整個民法，說19世紀(jì)確立的近代民法在進(jìn)入20世紀(jì)后經(jīng)歷了重大變革，所謂“死亡”、“衰落”、“危機(jī)”等驚呼，不過是這一重大變革潮流的表現(xiàn)罷了。
　　二、近代民法
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　　什么是近代民法？所謂近代民法，指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德、法、瑞、奧，日本及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。關(guān)于近代民法，我們可以從以下幾個方面加以描述和概括。
　�。ǘ┳鳛榻穹ɑA(chǔ)的兩個基本判斷
　　近代民法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想的體系，是建立在什么基礎(chǔ)之上的呢，是建立在對當(dāng)時社會生活所作出的兩個基本判斷之上的。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，叫平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事法律關(guān)系主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，從事生產(chǎn)和參加交換的主體，主要是以家庭為單位的農(nóng)民、手工業(yè)者，再就是雇用少數(shù)工匠的小業(yè)主和小作坊主。像現(xiàn)在這樣的企業(yè)，例如公司、企業(yè)集團(tuán)乃至跨國公司，這樣的具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實力的經(jīng)濟(jì)組織，還不可能產(chǎn)生。市場交易中、社會生活中，主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主和小作坊主相互之間進(jìn)行商品交換，建立民事法律關(guān)系。而所有這些主體，在經(jīng)濟(jì)實力上談不到有多大的區(qū)別。差別當(dāng)然是有的，但從整個社會范圍來看，差別不大，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。尤其在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，還沒有發(fā)生像今天這樣的生產(chǎn)與消費的分離和生產(chǎn)者與消費者的對立。因此，法學(xué)者和立法者對當(dāng)時的社會生活作出一個基本判斷，一切民事主體都是平等的，叫做平等性。第二個基本判斷，叫互換性。所謂互換性，是指民事主體在市場交易中，在民事活動中頻繁地互換其位置，在這個交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交換關(guān)系。前面談到的平等性判斷，并不是說一切生產(chǎn)者在經(jīng)濟(jì)實力上絕對平等，一點差別部沒有。當(dāng)一個農(nóng)民向手工業(yè)者購買急需的工具時，手工業(yè)者當(dāng)然有可能利用對方的急需和自己的有利地位，使所訂立的契約對自己更有利。問題是他并不是總有這種優(yōu)勢，當(dāng)他在下一個交易關(guān)系中作為買受人向農(nóng)民購買糧食或原料的時候，則農(nóng)民作為出賣人也完全可能利用自己暫時獲得的優(yōu)勢或手工業(yè)者的急需，使契約條件對自己更有利。于是，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟(jì)實力的差別或優(yōu)勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。
　　我們可以說近代民法所有的基本原則和基本制度，都是奠基于這兩個基本判斷之上的。民事主體具有平等性和互換性，因此國家可以采取放任的態(tài)度，讓他們根據(jù)自己的_意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們所訂立的契約被視為具有相當(dāng)于法律的效力，不僅作為他們行使權(quán)利和履行義務(wù)的基準(zhǔn)，而且作為法院裁判的基準(zhǔn)。這就是所謂的私法自治和契約_原則。這就是民事法律行為制度。當(dāng)民事主體在民事活動中，在追求自己的利益的同時造成他人損害時，由造成這一損害的主體承擔(dān)民事責(zé)任，并且只在他對于損害的發(fā)生有故意過失時才承擔(dān)責(zé)任。這就是自己責(zé)任原則或者過失責(zé)任原則。在加害人不具有故意過失的情形，依法不承擔(dān)責(zé)任，實際上由受害人自己承擔(dān)了損害，這對于受害人來說似乎有失公正。但因為民事主體存在互換性，這一個事故的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意過失也同樣不承擔(dān)責(zé)任�？梢�，正是因為有互換性這一基本判斷，使自己責(zé)任或過失責(zé)任原則獲得了公正性和合理性。
　　（三）近代民法的理念——形式正義
　　民法本身就當(dāng)然蘊(yùn)含著正義，當(dāng)然貫穿著對社會正義的追求。這種追求，我們叫做民法的理念。民法之所以區(qū)別于技術(shù)規(guī)則和經(jīng)濟(jì)規(guī)則，關(guān)鍵正在于此�，F(xiàn)在看來，社會正義有形式正義與實質(zhì)正義之別，而作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。例如按照契約_原則，_訂立的契約就等于法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照契約的約定履行義務(wù)，即所謂契約必須嚴(yán)守，正是體現(xiàn)了這種形式正義。法官裁判契約案件也必須按照契約的約定，必須嚴(yán)格依據(jù)契約條款裁判，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立契約時是否一方利用了自己的優(yōu)勢或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗，或者履行契約時的社會經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生根本的變更等等，均不應(yīng)考慮。例如，日本的“前借金契約”，實際上是貧窮人家的女孩賣到妓院作藝妓，卻在契約形式上規(guī)定為借款，形式上是金錢借貸契約，而實質(zhì) ……（未完，全文共19202字，當(dāng)前僅顯示3453字，請閱讀下面提示信息。收藏《從近代民法到現(xiàn)代民法 論文》）