建設(shè)工程分包理論與實(shí)務(wù)分析

目錄/提綱：……
一、分包案例
二、分包的法律地位及相關(guān)概念的區(qū)別
三、分包資質(zhì)管理的規(guī)定
四、分包合同法律性質(zhì)分析
五、分包違法及法律后果分析
六、分包管理實(shí)務(wù)及分析
七、分包立法的完善建議
……

　　建設(shè)工程分包管理理論與實(shí)務(wù)分析
　　[摘要]：建設(shè)工程分包活動(dòng)是建設(shè)工程施工企業(yè)管理運(yùn)作中經(jīng)常接觸的業(yè)務(wù)，當(dāng)前建設(shè)工程市場(chǎng)混亂和無(wú)序的現(xiàn)狀催生了這一領(lǐng)域的立法發(fā)展，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)_的完善，企業(yè)分工更加明確，規(guī)范有序的分包活動(dòng)同建設(shè)工程施工企業(yè)的聯(lián)系必將更加緊密，對(duì)這一問(wèn)題的研究彰顯重要，本文從案例入手，通過(guò)對(duì)建設(shè)工程分包理論及相關(guān)法律、法規(guī)的分析，透過(guò)表層，探尋立法及判例投射出的工程分包立法、司法的新動(dòng)向。
　　[關(guān)鍵詞]：建設(shè)工程分包發(fā)包資質(zhì)連帶責(zé)任
　　一、分包案例
　　2003年，遼寧省a路橋建設(shè)公司在承建南（陽(yáng)）鄧（州）高速公路no.1合同段工程后與河南南陽(yáng)b裝飾有限公司簽訂了勞務(wù)合同，由b公司承包其部分工程，b公司又與c某（包工頭）簽訂了《內(nèi)部施工勞務(wù)協(xié)議書》，將承包的鉆孔灌注樁工程交由c某施工。c某又與d某（包工頭）簽訂了《承攬鉆孔合同》，d某雇傭民工孫某等為其工作。8月，孫某在打工時(shí)因他人操作失誤被從鉆井架上摔下致重傷。后孫某因人身傷害賠償問(wèn)題同a、b、c、d四方協(xié)商不成訴至法院（見(jiàn)人民法院網(wǎng)2004年）。
　　本案涉及到建設(shè)工程分包資質(zhì)及安全事故責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，涉案的遼寧省a路橋公司違反法律禁止性規(guī)定，將
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是相對(duì)于一級(jí)市場(chǎng)而言的，它包括專業(yè)工程承、發(fā)包市場(chǎng)和勞務(wù)分包市場(chǎng)兩塊，它們共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級(jí)市場(chǎng)，二級(jí)市場(chǎng)和一級(jí)市場(chǎng)相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的建設(shè)工程市場(chǎng)。
　　建設(shè)工程分包市場(chǎng)發(fā)展具有必然性，最深層次的原因是工程建設(shè)市場(chǎng)勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高和社會(huì)分工的發(fā)展，其進(jìn)一步發(fā)展的動(dòng)力則是人們對(duì)工程建設(shè)市場(chǎng)效率的追求和實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)的愿望，積極發(fā)展建設(shè)工程分包市場(chǎng)是加入wto后工程施工企業(yè)與國(guó)際接軌的客觀需要。
　　2、分包
　　分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。這是建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《分包管理辦法》）對(duì)分包的定義。
　　3、分包同發(fā)包（承包）
　　發(fā)包(承包)，指建設(shè)單位與勘查、設(shè)計(jì)、施工方依照法律或合同約定，由勘察、設(shè)計(jì)、施工方按照建設(shè)單位的要求，完成一定工作并將工作成果交付建設(shè)單位，建設(shè)單位為此支付報(bào)酬的活動(dòng)。建設(shè)工程的發(fā)包和承包是從不同主體的視角對(duì)同一法律行為的描述,在這一法律行為中，建設(shè)單位是發(fā)包人，勘察、設(shè)計(jì)、施工方是承包人。
　　分包和發(fā)包的區(qū)別主要有以下幾方面。
　　主體不同。分包活動(dòng)實(shí)質(zhì)上是發(fā)包（承包）行為之特殊情況，區(qū)別于發(fā)包（承包）的是在這里分發(fā)包人和分承包人均是建筑業(yè)企業(yè)，接受建設(shè)單位發(fā)包并對(duì)承包的工程進(jìn)行發(fā)包的建筑業(yè)企業(yè)是分發(fā)包人，相對(duì)一方則是分承包人。
　　交付標(biāo)的或?qū)ο蟛煌９こ淌┕し职譃閷I(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。前者合同之交付標(biāo)的是總承包企業(yè)所承包工程中的專業(yè)工程部分。后者合同交付標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)。在發(fā)包活動(dòng)中，合同交付標(biāo)的只能是總包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)承包的工程，勞務(wù)作業(yè)不能成為其交付對(duì)象。
　　4、分包同轉(zhuǎn)包
　　轉(zhuǎn)包，指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
　　對(duì)分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)分主要是看分包合同中是否對(duì)全部工程進(jìn)行分包，如果總包企業(yè)承擔(dān)了部分主體工程的施工，即使只有一項(xiàng)，也應(yīng)認(rèn)定為非法分包，而不是轉(zhuǎn)包行為。
　　《分包管理辦法》第十三條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包。此條對(duì)非法分包轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)包行為的規(guī)定也是分包同轉(zhuǎn)包的重要區(qū)別。
　　轉(zhuǎn)包行為以贏利為目的，全部轉(zhuǎn)嫁工程承包人應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量、技術(shù)、法律等責(zé)任，辜負(fù)建設(shè)單位對(duì)其資質(zhì)和能力的信任，完全背離了工程招投標(biāo)活動(dòng)之原意，因此是法律所嚴(yán)格禁止的行為。
　　三、分包資質(zhì)管理的規(guī)定
　　總承包企業(yè)
　　專業(yè)承包企業(yè)
　　勞務(wù)分包企業(yè)
　　序列
　　施工總承包資質(zhì)
　　專業(yè)承包資質(zhì)
　　勞務(wù)分包資質(zhì)
　　類別
　　特級(jí)
　　一級(jí)
　　一級(jí)
　　一級(jí)
　　二級(jí)
　　二級(jí)
　　二級(jí)
　　三級(jí)
　　建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包企業(yè)、專業(yè)工程承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)三類，相應(yīng)的，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。
　　分包資質(zhì)包括分發(fā)包資質(zhì)和分承包資質(zhì)兩方面。建設(shè)單位即業(yè)主只有通過(guò)招標(biāo)發(fā)包工程的權(quán)利，不具有直接分包工程的資格，但對(duì)非主體的專業(yè)工程的分發(fā)包，具有決定權(quán)；施工總承包企業(yè)分別具有總承包建設(shè)工程和對(duì)專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包的權(quán)利，但主體工程不得發(fā)包；專業(yè)承包企業(yè)既可以直接對(duì)建設(shè)單位的專業(yè)工程進(jìn)行承包，也可以分承包總包企業(yè)的工程，但其分發(fā)包行為僅限于勞務(wù)作業(yè)部分，否則即構(gòu)成層層分包行為；勞務(wù)分包企業(yè)的權(quán)利僅限于對(duì)工程勞務(wù)作業(yè)部分的分承包。
　　對(duì)不同序列，不同級(jí)別的企業(yè)，相關(guān)法律法規(guī)均設(shè)定了比較嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度，規(guī)定了不同的申請(qǐng)、審核和批準(zhǔn)程序。
　　如《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(2001年7月1日施行，以下簡(jiǎn)稱《資質(zhì)管理規(guī)定》)要求：建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，向企業(yè)注冊(cè)所在地縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。
　　新設(shè)立的企業(yè)申請(qǐng)資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)行政主管部門提供諸如資質(zhì)申請(qǐng)表、法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、企業(yè)章程、項(xiàng)目經(jīng) ……（未完，全文共8546字，當(dāng)前僅顯示2334字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《建設(shè)工程分包理論與實(shí)務(wù)分析》）