取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動之我見

目錄/提綱：……
一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的形式及性質(zhì)
二、法律法規(guī)適用問題的法理基礎(chǔ)及原則
三、“取締”一詞的法學(xué)內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意
（一）“取締”的法學(xué)概念
（二）新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意
四、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動適用依據(jù)及取締辦法
……

　　新的《娛樂場所管理條例》（以下簡稱新《條例》）第四十條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締；公安部門在查處治安、刑事an件時，發(fā)現(xiàn)擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，應(yīng)當依法予以取締�！�
　　本條與舊《條例》不同的是，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的違法行為，沒有設(shè)定具體的財產(chǎn)罰則，而只是要求相關(guān)執(zhí)法部門予以 “取締”，但由于“取締”一詞的法律屬性在法學(xué)界具有廣泛的爭議，在執(zhí)法實踐中往往需要相關(guān)立法、行政部門的進一步解釋或制定實施細則，方具有可操作性。而新《條例》出臺后，并未見相關(guān)立法、行政解釋及其實施細則，致使許多一線執(zhí)法部門面對非法娛樂場所經(jīng)營行為，手足無措，無計可施，陷入執(zhí)法困境。其實，這完全是由于對該《條例》立法原意及行政法律法規(guī)的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
　　一、擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的形式及性質(zhì)
　　新《條例》第九條規(guī)定“設(shè)立娛樂場所，應(yīng)當向所在地縣級人民政府文化主管部門提出申請；設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的娛樂場所，應(yīng)當向所在地省、
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規(guī)適用問題的法理基礎(chǔ)及原則
　　從法理上講，各種層級和形式的行政法律法規(guī)應(yīng)當統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，但由于行政立法主體存在廣泛性，或是出于部門利益考量、或是立法經(jīng)驗不足、法律知識不夠、或是協(xié)調(diào)不充分等，造成相互之間沖突不斷，給行政執(zhí)法帶來困難，從而產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題。也就是說，只有在各種層級、形式的行政法律法規(guī)存在沖突的前提下，才能產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問題，換句話說，如果不存在沖突和矛盾，就無所謂適用問題。
　　當行政法律法規(guī)存在沖突和矛盾時，在執(zhí)法實踐中，應(yīng)遵循以下原則適用法律法規(guī)：
　　1、高位法優(yōu)于低位法。即在不同層級的法律法規(guī)之間，法律效力等級高的行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于效力等級低的行政法律法規(guī)。
　　2、后法優(yōu)于前法。即在同一層級的法律法規(guī)之間，后面制定的法律法規(guī)優(yōu)先適用于前面制定的法律法規(guī)。
　　3、特別法優(yōu)于一般法。即特別行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于一般行政法律法規(guī)。
　　4、行為地法優(yōu)于人地法。即當事人行為發(fā)生地的行政法律法規(guī)應(yīng)當優(yōu)先適用于當事人所在地的行政法律法規(guī)。
　　三、“取締”一詞的法學(xué)內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意。
　　依據(jù)新《條例》第四十條規(guī)定，對擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，相關(guān)行政執(zhí)法部門應(yīng)依法予以取締。有人認為“取締”是一種行政處罰種類，其理由是，《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規(guī)定了警告、罰款等八種行政處罰，但其第八條第（七）項即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為對行政處罰種類的兜底性規(guī)定，彌補了前述列舉式規(guī)定涵蓋不全的缺陷，并成為設(shè)定其他行政處罰種類的法律依據(jù)。新《條例》作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)，顯然具有設(shè)定其他行政處罰種類的法定權(quán)限。因此，新《條例》法律責任一章中的“取締”理應(yīng)屬于新的行政處罰種類。
　　按此觀點，由于新《條例》作為特別法及新法的層級地位，對于擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的行政處罰，既然已經(jīng)設(shè)定了“取締”這一所謂行政處罰種類，按照行政法律法規(guī)適用原則，理所當然就必須適用新《條例》規(guī)定，給與當事人“取締”處罰。但眾所周知的原因，這種處罰根本無法操作，自然就陷入執(zhí)法窘境。
　　其實這種觀點錯誤理解了“取締”本身的法學(xué)內(nèi)涵，也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問題作如下淺析：
　　（一）“取締”的法學(xué)概念。
　　“取締”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動中， “取締”既然作為法律責任的一種承擔形式，就具有了一定的法學(xué)內(nèi)涵，筆者認為，取締就是行政職權(quán)機關(guān)對非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關(guān)行政強制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，具有以下幾個基本特點：
　　1、取締是解散和終止行為活動的統(tǒng)稱，表現(xiàn)為目的和手段的關(guān)系，是行為和狀態(tài)的統(tǒng)一體。如無照經(jīng)營行為被取締，就表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被實施了某種行政強制行為或某種行政處罰予以解散和終止（手段），同時也表現(xiàn)為該無照經(jīng)營行為被解散和終止，已經(jīng)消失，不再反復(fù)出現(xiàn)的狀態(tài)（目的）。
　　2、取締的主體是法定職權(quán)機關(guān)。取締活動的行為主體只能是由法律法規(guī)賦予相關(guān)行政強制措施和行政處罰職權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)。比如對無照經(jīng)營行為的取締，《無照經(jīng)營查處取締辦法》就賦予了工商、國土、環(huán)保、消防等行政執(zhí)法機關(guān)的取締職權(quán)。
　　3、取締的方法手段只能是相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行政強制措施和行政處罰方式，即要依法采取，絕不是隨心所欲，要么是法條規(guī)定，要么就是相關(guān)立法、行政解釋予以明確。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條規(guī)定“縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：……”；衛(wèi)生部在１９９６年１０月１０日衛(wèi)監(jiān)發(fā)〔１９９６〕第６３號《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復(fù)函》的行政解釋中稱“ 《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許 ……（未完，全文共5901字，當前僅顯示2072字，請閱讀下面提示信息。收藏《取締擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動之我見》）