取締擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之我見(jiàn)

目錄/提綱：……
一、擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的形式及性質(zhì)
二、法律法規(guī)適用問(wèn)題的法理基礎(chǔ)及原則
三、“取締”一詞的法學(xué)內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意
（一）“取締”的法學(xué)概念
（二）新《條例》第四十條規(guī)定的立法本意
四、擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)適用依據(jù)及取締辦法
……

　　新的《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱新《條例》）第四十條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締；公安部門在查處治安、刑事an件時(shí)，發(fā)現(xiàn)擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以取締�！�
　　本條與舊《條例》不同的是，對(duì)擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的違法行為，沒(méi)有設(shè)定具體的財(cái)產(chǎn)罰則，而只是要求相關(guān)執(zhí)法部門予以 “取締”，但由于“取締”一詞的法律屬性在法學(xué)界具有廣泛的爭(zhēng)議，在執(zhí)法實(shí)踐中往往需要相關(guān)立法、行政部門的進(jìn)一步解釋或制定實(shí)施細(xì)則，方具有可操作性。而新《條例》出臺(tái)后，并未見(jiàn)相關(guān)立法、行政解釋及其實(shí)施細(xì)則，致使許多一線執(zhí)法部門面對(duì)非法娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)行為，手足無(wú)措，無(wú)計(jì)可施，陷入執(zhí)法困境。其實(shí)，這完全是由于對(duì)該《條例》立法原意及行政法律法規(guī)的適用原則缺乏或不能夠正確理解所致。
　　一、擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的形式及性質(zhì)
　　新《條例》第九條規(guī)定“設(shè)立娛樂(lè)場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)向所在地縣級(jí)人民政府文化主管部門提出申請(qǐng)；設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)的娛樂(lè)場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)向所在地省、
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規(guī)適用問(wèn)題的法理基礎(chǔ)及原則
　　從法理上講，各種層級(jí)和形式的行政法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，但由于行政立法主體存在廣泛性，或是出于部門利益考量、或是立法經(jīng)驗(yàn)不足、法律知識(shí)不夠、或是協(xié)調(diào)不充分等，造成相互之間沖突不斷，給行政執(zhí)法帶來(lái)困難，從而產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問(wèn)題。也就是說(shuō)，只有在各種層級(jí)、形式的行政法律法規(guī)存在沖突的前提下，才能產(chǎn)生法律法規(guī)的適用問(wèn)題，換句話說(shuō)，如果不存在沖突和矛盾，就無(wú)所謂適用問(wèn)題。
　　當(dāng)行政法律法規(guī)存在沖突和矛盾時(shí)，在執(zhí)法實(shí)踐中，應(yīng)遵循以下原則適用法律法規(guī)：
　　1、高位法優(yōu)于低位法。即在不同層級(jí)的法律法規(guī)之間，法律效力等級(jí)高的行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于效力等級(jí)低的行政法律法規(guī)。
　　2、后法優(yōu)于前法。即在同一層級(jí)的法律法規(guī)之間，后面制定的法律法規(guī)優(yōu)先適用于前面制定的法律法規(guī)。
　　3、特別法優(yōu)于一般法。即特別行政法律法規(guī)優(yōu)先適用于一般行政法律法規(guī)。
　　4、行為地法優(yōu)于人地法。即當(dāng)事人行為發(fā)生地的行政法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于當(dāng)事人所在地的行政法律法規(guī)。
　　三、“取締”一詞的法學(xué)內(nèi)涵及新《條例》第四十條規(guī)定的立法原意。
　　依據(jù)新《條例》第四十條規(guī)定，對(duì)擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，相關(guān)行政執(zhí)法部門應(yīng)依法予以取締。有人認(rèn)為“取締”是一種行政處罰種類，其理由是，《行政處罰法》雖然只以列舉的方式規(guī)定了警告、罰款等八種行政處罰，但其第八條第（七）項(xiàng)即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”作為對(duì)行政處罰種類的兜底性規(guī)定，彌補(bǔ)了前述列舉式規(guī)定涵蓋不全的缺陷，并成為設(shè)定其他行政處罰種類的法律依據(jù)。新《條例》作為國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，顯然具有設(shè)定其他行政處罰種類的法定權(quán)限。因此，新《條例》法律責(zé)任一章中的“取締”理應(yīng)屬于新的行政處罰種類。
　　按此觀點(diǎn)，由于新《條例》作為特別法及新法的層級(jí)地位，對(duì)于擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行政處罰，既然已經(jīng)設(shè)定了“取締”這一所謂行政處罰種類，按照行政法律法規(guī)適用原則，理所當(dāng)然就必須適用新《條例》規(guī)定，給與當(dāng)事人“取締”處罰。但眾所周知的原因，這種處罰根本無(wú)法操作，自然就陷入執(zhí)法窘境。
　　其實(shí)這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤理解了“取締”本身的法學(xué)內(nèi)涵，也曲解了立法者的立法本意。筆者就此問(wèn)題作如下淺析：
　�。ㄒ唬叭【啞钡姆▽W(xué)概念。
　　“取締”，在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的解釋是“明令取消或禁止”。在行政管理活動(dòng)中， “取締”既然作為法律責(zé)任的一種承擔(dān)形式，就具有了一定的法學(xué)內(nèi)涵，筆者認(rèn)為，取締就是行政職權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)非法主體的非法行為及合法主體的非法行為依法采取相關(guān)行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式予以解散和終止行為活動(dòng)的統(tǒng)稱，具有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)：
　　1、取締是解散和終止行為活動(dòng)的統(tǒng)稱，表現(xiàn)為目的和手段的關(guān)系，是行為和狀態(tài)的統(tǒng)一體。如無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為被取締，就表現(xiàn)為該無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為被實(shí)施了某種行政強(qiáng)制行為或某種行政處罰予以解散和終止（手段），同時(shí)也表現(xiàn)為該無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為被解散和終止，已經(jīng)消失，不再反復(fù)出現(xiàn)的狀態(tài)（目的）。
　　2、取締的主體是法定職權(quán)機(jī)關(guān)。取締活動(dòng)的行為主體只能是由法律法規(guī)賦予相關(guān)行政強(qiáng)制措施和行政處罰職權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。比如對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的取締，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》就賦予了工商、國(guó)土、環(huán)保、消防等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的取締職權(quán)。
　　3、取締的方法手段只能是相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制措施和行政處罰方式，即要依法采取，絕不是隨心所欲，要么是法條規(guī)定，要么就是相關(guān)立法、行政解釋予以明確。如《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第九條規(guī)定“縣級(jí)以上工商行政管理部門對(duì)涉嫌無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行查處取締時(shí)，可以行使下列職權(quán)：……”；衛(wèi)生部在１９９６年１０月１０日衛(wèi)監(jiān)發(fā)〔１９９６〕第６３號(hào)《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問(wèn)題的復(fù)函》的行政解釋中稱“ 《中華人民共和國(guó)食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對(duì)未取得衛(wèi)生許 ……（未完，全文共5901字，當(dāng)前僅顯示2072字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《取締擅自從事娛樂(lè)場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之我見(jiàn)》）