法學(xué)論文：“刑事違法性”與“違法性”之比較

目錄/提綱：……
一、我國(guó)的刑事違法性
（一）刑事違法性的含義
（二）刑事違法性的特征：
（三）與相關(guān)概念的關(guān)系
二、大陸法系中的“違法性”
三、“刑事違法性”與“違法性”之比較
（一）基本含義不同
（二）理論位置不同
（三）基本功能不同
四、結(jié)合我國(guó)的犯罪構(gòu)成對(duì)刑事違法性的反思及完善
……
法學(xué)論文：“刑事違法性”與“違法性”之比較

內(nèi)容摘要：我國(guó)的刑事違法性是犯罪的法律特征，而大陸法系中的違法性則是犯罪構(gòu)成要件之一，二者存在著諸多不同之處，本文通過(guò)對(duì)二者進(jìn)行相關(guān)比較，并結(jié)合我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件引出對(duì)完善我國(guó)刑事違法性的一點(diǎn)點(diǎn)看法。
關(guān)鍵詞： 刑事違法性 違法性 差異


一、我國(guó)的刑事違法性

（一）刑事違法性的含義

在我國(guó)刑法學(xué)的研究中，刑事違法性是一個(gè)日益受到重視的傳統(tǒng)概念。通過(guò)學(xué)術(shù)探討而賦予這一概念科學(xué)的涵義與地位，對(duì)于提升刑法學(xué)的專(zhuān)業(yè)品位和增強(qiáng)刑事司法的法治含量具有明顯的價(jià)值。行為的刑事違法性是指行為違法刑法的規(guī)范，也可以說(shuō)行為符合刑法的犯罪構(gòu)成 。所謂的刑事違法性應(yīng)理解為對(duì)廣義的實(shí)體刑法的違反，而不應(yīng)理解為包括刑事訴訟法在內(nèi)的違反 。

（二）刑事違法性的特征：

1、穩(wěn)定性 這是刑事違法性作為特殊的行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特征之一。穩(wěn)
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說(shuō)，社會(huì)危害性與刑事違法性是一種內(nèi)容與法律表現(xiàn)的統(tǒng)一關(guān)系。

二、大陸法系中的“違法性”

違法性是大陸法系刑法理論所特有的一個(gè)概念。在大陸法系刑法理論中，根具較有代表性的觀點(diǎn)，犯罪成立的條件有三個(gè)，即構(gòu)成要件合法性、違法性、有責(zé)性。構(gòu)成要件符合性即指行為符合刑法分則條文對(duì)于犯罪類(lèi)型的敘述，符合構(gòu)成要件也就具有了形式違法性：在此之后，如果不屬于法律明確規(guī)定或認(rèn)可的具體的違法阻卻事由，那么就具有了實(shí)質(zhì)違法性。也就是說(shuō)，關(guān)于實(shí)質(zhì)違法性的判斷通常采取的是消極排除方式�！靶谭ò讣慕鉀Q始于將案件事實(shí)歸類(lèi)到到相應(yīng)的刑法規(guī)定的構(gòu)成要件特征之中，緊接著要認(rèn)定，符合構(gòu)成要件的違法性是否可以通過(guò)合法化的事由予以排除。對(duì)犯罪行為違法性的積極認(rèn)定在司法實(shí)踐中是不存在的” 。

現(xiàn)代德國(guó)和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個(gè)概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國(guó)理論有一些不同，但是，從這個(gè)詞的詞源上看，它是來(lái)自德語(yǔ)和德國(guó)刑法理論。

在德國(guó)刑法理論語(yǔ)境下的“違法性”，具有兩個(gè)重要的特點(diǎn)：一是，這里所說(shuō)的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個(gè)法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個(gè)特點(diǎn)緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據(jù)整個(gè)法律體系得出的整體性判斷。在德國(guó)“違法性”概念中所說(shuō)的“法(Recht)”，嚴(yán)格地說(shuō)，指的不僅是制定法，而且還包括在長(zhǎng)期實(shí)踐中產(chǎn)生出來(lái)的習(xí)慣性規(guī)則。根據(jù)一些德國(guó)學(xué)者的意見(jiàn)，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國(guó)法律制度中都存在的法律思想。也就是說(shuō)，德國(guó)刑法語(yǔ)境下的違法性，指的是根據(jù)在實(shí)際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習(xí)慣法)對(duì)一個(gè)具體行為所做出的正確性或者錯(cuò)誤性評(píng)價(jià)。

日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體 。雖然在理論中存在著對(duì)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的爭(zhēng)論，但是，日本刑法理論中并沒(méi)有人主張，對(duì)“違法性”僅僅應(yīng)當(dāng)從形式或者實(shí)質(zhì)的一個(gè)方面進(jìn)行考察，而完全不必進(jìn)行另一個(gè)方面的考察。也就是說(shuō)，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體�！斑`法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務(wù)的。

三、“刑事違法性”與“違法性”之比較

通過(guò)對(duì)以上內(nèi)容的介紹，可以看出我國(guó)的刑事違法性與大陸法系中的違法性存在著很大的差異，具體體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）基本含義不同

“違法性”的基本含義是由于違反整體法律制度而無(wú)法得到具有正確性的評(píng)價(jià)，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。違法性在德日刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來(lái)的“不正確性”，也就是錯(cuò)誤性，刑事違法性在我國(guó)刑法理論體系中的基本含義是違反刑法性。簡(jiǎn)言之，前者的思路是：在認(rèn)定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進(jìn)行對(duì)錯(cuò)判斷，錯(cuò)的不一定有罪，對(duì)的一定無(wú)罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯(cuò)的，錯(cuò)的就是有罪的。

（二）理論位置不同

大陸法系中的違法性是犯罪構(gòu)成中的一個(gè)要件，承擔(dān)著評(píng)價(jià)構(gòu)成要件符合說(shuō)的任務(wù)，在德國(guó)刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構(gòu)成符合性之后和罪責(zé)之前的。對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)，只有在得出具有違法性的評(píng)價(jià)之后，才能進(jìn)入下一階段的考察(罪責(zé)問(wèn)題)，否則，刑事責(zé)任問(wèn)題就被排除。而我國(guó)的刑事違法性是犯罪的法律特 ……（未完，全文共3795字，當(dāng)前僅顯示1917字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《法學(xué)論文：“刑事違法性”與“違法性”之比較》）