法學論文：罪刑法定主義的得與失

目錄/提綱：……
一、罪刑法定主義定義及內涵
（一）罪行法定主義定義
（二）罪行主義原則內涵
二、罪刑法定主義的思想理論基礎
三是以孟德斯鳩為代表的分權理論
三、罪行法定主義在我國的發(fā)展歷程
四、對我國現行刑法中罪行法定主義的反思
……
法學論文：罪刑法定主義的得與失

內容摘要：對我國新修訂的97刑法第3條亦即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定犯罪行為的，不得定罪處刑”來說，我國刑法學界學者普遍認為該條明文規(guī)定了罪刑法定原則。不可否認，該條確實在法律上明文規(guī)定了意義重大的罪刑法定原則。但是，我認為該條的表述還存在一定問題，本文旨在引出對時下我國罪刑法定主義的一點思考。
關鍵詞 ： 罪刑法定 價值作用 反思

一、罪刑法定主義定義及內涵

（一）罪行法定主義定義

罪行法定主義是18世紀以后法_家占支配地位的刑罰基本原則和刑法法治精神的集中體現，它最基本的法治精神體現在：防止刑罰權的無必要發(fā)動，抑制刑罰權的濫用。其經典表述為法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在我國現行刑法中對其的表述為： “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定犯罪行為的，不得定罪處
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定主義的思想理論基礎


學者們的看法雖然有不少相同之處，但也不盡一致。日本著名刑法學家瀧川幸辰博士認為，支持罪刑法定主義的，有三種不同的根本思想：即第一是作為英吉利的_的基石的大憲章思想，第二是賓丁所說的平衡理論，亦即費爾巴哈的心理強制理論，第三是以孟德斯鳩為代表的分權理論。[2]

在大谷實教授看來，為罪刑法定主義提供理論基礎的，從來都會舉出孟德斯鳩的三權分立理論和費爾巴哈的心理強制說�，F代的罪刑法定主義，應當解釋為以將_主義作為要旨的人權尊重主義為根據。[3]

本村龜二教授指出：“罪刑法定主義的原則是在兩個思想的背景之上成立的，共同是啟蒙的_主義思想，一是作為國法的思想的三權分立論，另一是作為刑事政策思想的費爾巴哈的心理強制說”。[4]

在比較上述諸說的基礎上，馬克昌教授認為罪刑法定主義的思想理論基礎不是一元的見解是正確的；同時認為現代罪刑法定主義的思想理論基礎，由于時代的變遷，與罪刑法定主義產生的思想理論基礎，確實有所不同，不應混為一談。

馬克昌教授認為，罪刑法定主義產生的思想理論基礎，可以舉出如下三個方面：

1.啟蒙的_主義思想

　 啟蒙的_主義思想，是新興資產階級反對封建專制的思想武器；它的保障人的權利的思想，被認為是罪刑法定主義的核心思想。因而可以說，啟蒙的_主義思想為罪刑法定主義提供了根本的思想理論基礎。[5]

　　2.孟德斯鳩的三權分立論

　　孟德斯鳩提出立法、司法、行政三種權力由各個國家機關分別掌握，互相分立。他之所以主張三種權力分立，因為在他看來，“當立法權和行_集中在同一個人或同一個機關之手，_便不復存在了；……如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和_施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行_合一，法官便將握有壓迫者的權力。如果一個人或是……同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執(zhí)行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了。”[5]所以三種權力必須分別行使，互相制衡。在刑事裁判上，犯罪與刑罰必須預先以法律加以規(guī)定，法律沒有規(guī)定為犯罪的，法官不能論罪，也不能處罰�！斑@樣的思想，導致確定罪刑法定主義的原則�！盵6]

　 3.費爾巴哈的心理強制說

　 為了防止犯罪，必須抑制行為人感性的沖動，即科處作為感性害惡的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快樂，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。換句話說，行為人由于確信實施犯罪的欲望會帶來更大的害惡，就會抑制犯罪的意念而不去犯罪。為了起到心理強制的作用，需要預先用法律明文規(guī)定犯罪與刑罰的關系，以便預示利害，使人們知曉趨避。費爾巴哈主張的罪刑法定主義，正是作為心理強制說的結論而被確立的。

　

三、罪行法定主義在我國的發(fā)展歷程


罪行法定原則對于我國刑法來說完全是舶來品，1910年《大清新刑律》第10條明文規(guī)定：“凡律例無正條，不論何種行為不得為罪” �！洞笄逍滦搪伞冯m然頒布以后未及生效大清王朝即告覆滅，但該法所包含的民主與憲政的理念卻沒有隨之消滅。[7]

此后，1912年北洋政府《暫行新刑律》，1928年中華民國《刑法》，1935年中華民國《刑法》，1979年《刑法》和1997年《刑法》共六部刑法典，其中除了1979年刑法以外，其他五部刑法都規(guī)定了罪刑法定原則。然而《大清新刑律》 ……（未完，全文共5341字，當前僅顯示1875字，請閱讀下面提示信息。收藏《法學論文：罪刑法定主義的得與失》）