挪用公款罪中的“歸個人使用”要件反思

目錄/提綱：……
一、歷次解釋的評析及在實踐中存在的問題
二是“借用”和挪用難以區(qū)分
四是對將公款借給國有、集體企業(yè)使用造成重大損失的情況，無法提供刑法保護
（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的
（一）項、第（二）項司法實務界基本能認同，也比較好操作
二、“歸個人使用”在理論上的反思
三、結論
一要件，是在一定歷史條件下形成并在該條件下合理的刑法規(guī)定
……
挪用公款罪是現(xiàn)行《刑法》中一個頗受爭議的罪名，而實踐中爭議最大的則是關于“歸個人使用”認定的問題。理論界和實踐部門對該問題進行了深刻的探討，盡管在最高人民法院先后二次的司法解釋中對該問題作出解釋之后，立法機關于**年月日又專門就此問題進行了解釋，但并未能使爭論得以平息。
　　一、歷次解釋的評析及在實踐中存在的問題
　　《刑法》實施后，高人民法院于年月作出了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》），《解釋》第一條對“挪用公款歸個人使用”進行了解釋。內容是“挪用公款歸個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用�！痹谠摋l第二款又作進一步解釋，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用�！睂τ谠摻忉專瑢嵺`中主要存在以下幾個爭議的問題及批評意見。一是在挪用公款罪中將私有公司、私有企業(yè)列入個人范疇，是對這些企業(yè)的歧視，違反了社會主義市場經
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，目的是為了解決先前一個時期關于該問題爭議，按理說就有關問題的爭議可以平息。但是，從實際情況看，該解釋出臺，并未能使有關爭議得到根本平息（特別是檢察機關持保留意見），原因是，該解釋把“以個人名義”做為“挪用公款歸個人使用的”一個條件。而在現(xiàn)實中，挪用者以誰的名義將挪用的公款借給其他單位使用，對公款被挪用的單位來說，損害往往是沒有區(qū)別，而對行為者的處罰卻是罪與非罪的區(qū)別，行為人規(guī)避法律易如反掌，使得對日益加重的將單位公款挪用給企業(yè)使用的危害行為難以施以刑事打擊，不利于對企業(yè)保護。
　　由于司法實踐部門對“挪用公款歸個人使用”認定上爭議不止。全國人大常委會于**年月對這一問題專門進行了立法解釋，即《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，該解釋將“歸個人使用”列舉為三種方式“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”“（二）以個人名義將公款供其他單位使用的”“（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的�！�
　　該解釋是立法解釋，應該最能體現(xiàn)立法者的本意。該解釋的第（一）項、第（二）項司法實務界基本能認同，也比較好操作。但對第（三）項中的“個人決定”、“謀取個人利益的”中的“利益”如何認定又出現(xiàn)了不同的理解。對“個人決定”有人提出，如果一個單位的領導班子，共同商定違反財經規(guī)定，將錢借給某企業(yè)使用，是定共同犯罪，還是“共同無罪”。對“謀取個人利益的”，對其中“利益”的理解，有人認為應當包括親情、友情等，否則會出現(xiàn)對基于親情、友情而出借公款給其他單位使用行為打擊的漏洞；而反對者則認為，不應包括，親情、友情，利益只能是物質上的，當然可以是有形的，也可以是無形的，否則打擊面過寬。
　　二、“歸個人使用”在理論上的反思
　　在新《刑法》實施年不到的時間內，司法、立法對一個具體行為的認定先后做了三次解釋，是不多見的。它一方面反映打擊挪用公款犯罪任務的迫切性，同時也反映出這一問題在社會生活中的復雜性。盡管分歧仍然存在，比較一致的意見尚未形成（指如何理解法律和解釋），但各種觀點的碰撞，促使人們去剖析問題的根源。
　　其實早在新《刑法》修訂時，就如何看待“歸個人使用”在挪用公款犯罪構成中的地位問題上，已經出現(xiàn)了爭議。有人認為“以挪用公款的去向和用途作為劃分罪與非罪的標準，有悖于犯罪構成理論，歸個人使用不能作為一切挪用公款罪的必要要件�！绷硪环N意見則認為，“挪用公款的去向與用途是出于個人私利歸個人使用，還是出于單位需要歸單位使用，反映了違法程度的不同，社會危害性的不同，而犯罪構成是建立在行為的嚴重社會危害性基礎之上。因此將公款的去向與用途作為罪與非罪的標準并不違背犯罪構成理論。”立法者采信了后一種觀點。
　　筆者認為，把“挪用公款歸個人使用”確定為該罪的構成要件，是否違背犯罪構成的理論，是由一定時期的社會經濟生活方式決定的，不是一成不變的�？疾炫灿霉钭锏臍v史，可知最早確定挪用公款罪的法律文件是年全國人大通過的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》（下簡稱《補充規(guī)定》）。該規(guī)定第三條規(guī)定對挪用公款罪構成進行了規(guī)定，“挪用公款歸個人使用”被確定為構成該罪的要件。當時中國實行的是有計劃的商品經濟，國有經濟、集體經濟是整個國民經濟的主要組成部分，而國有經濟 ……（未完，全文共3451字，當前僅顯示1743字，請閱讀下面提示信息。收藏《挪用公款罪中的“歸個人使用”要件反思》）