論合同定金的性質(zhì)及適用

　　一、關(guān)于定金的性質(zhì)
　　在不同時(shí)期，對(duì)不同國家及當(dāng)事人來說交付定金的目的，定金的性質(zhì)有所不同。概括起來有以下種：
　　立約定金。這是指為保證正式訂立合同而交付的定金。
　　成約定金。此種定金是以其交付為合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金則合同不能成立。
　　證約定金。此種定金為證明合同成立的證據(jù)，即因定金的交付以證明合同的成立。
　　違約定金。所謂違約定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金而不予返還；而收受定金的一方不履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。一般說來，違約定金類似于違約金。
　　解約定金。這種定金為當(dāng)事人一方保留解除合同權(quán)利的代價(jià)。即交付定金的一方得以喪失定金為代價(jià)而解除合同；收受定金的一方亦得以雙倍返還定金為代價(jià)而解除合同。
　　我國民法通則第條第項(xiàng)和經(jīng)濟(jì)合同法第條都規(guī)定了定金制度。然而我國法學(xué)界對(duì)定金的性質(zhì)，卻有不同的認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為，我國定金的性質(zhì)為違約定金。也有的認(rèn)為，證約定金與違約定金是我國定金一般應(yīng)具有的性質(zhì)，不同意將我國法律上的定金解釋為具有解約定金的性質(zhì)。
　　我們認(rèn)為，就定金的具體性質(zhì)而言，自應(yīng)以當(dāng)事人的約定而定，只要其約定不違反法律的禁止性規(guī)定。但如當(dāng)事人無另外的約定，我國法上的定金的性質(zhì)應(yīng)解
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付款的主要作用是為一方當(dāng)事人履行合同提供資金上的幫助即為其創(chuàng)造履行合同的條件；第二，交付定金的協(xié)議為從合同，只有在實(shí)際交付定金時(shí)才成立，依協(xié)議應(yīng)交付定金的一方未交定金時(shí)，其并不為違約（違反主合同），對(duì)方當(dāng)事人也不能請(qǐng)求法院強(qiáng)制其交付；而交付預(yù)付款的協(xié)議一般就是合同內(nèi)容的一部分，有關(guān)交付預(yù)付款的約定依雙方的合意成立，依約應(yīng)交付預(yù)付款的當(dāng)事人一方不交付時(shí)，其行為構(gòu)成違約；第三，定金合同的當(dāng)事人雙方不履行主合同時(shí)，適用定金罰則，即發(fā)生喪失或雙倍返還定金的后果，而交付和收受預(yù)付款后當(dāng)事人一方違約時(shí)，不發(fā)生喪失或雙倍返還的后果，預(yù)付款僅可抵作損害賠償金。
　　正因?yàn)槎ń鹋c預(yù)付款有著不同的性質(zhì)，因此在當(dāng)事人于合同中約定一方預(yù)先給付一定款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)分清該款項(xiàng)是預(yù)付款還是定金。確定該款項(xiàng)的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以合同當(dāng)事人雙方約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為準(zhǔn)，而不應(yīng)僅以當(dāng)事人在合同中寫定的名稱為準(zhǔn)。例如，合同中約定一方應(yīng)交付定金若干，若一方不履行合同時(shí)該款項(xiàng)抵作賠償金，另一方不履行時(shí)應(yīng)返還定金，這里的定金應(yīng)認(rèn)定為預(yù)付款。反之，當(dāng)事人雖約定交付預(yù)付款若干，但約定交付方不履行合同，無權(quán)要求返還；收受方不履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)加倍返還，則該款項(xiàng)應(yīng)確定為定金，而非預(yù)付款，如果對(duì)于當(dāng)事人約定預(yù)交的款項(xiàng)難以確定為定金還是預(yù)付款，則應(yīng)從輕確認(rèn)為預(yù)付款。
　　我國學(xué)者通說認(rèn)為，定金具有以下三方面的效力，即第一，證明主合同的成立；第二，于合同履行后定金應(yīng)當(dāng)返還或抵作價(jià)款，有預(yù)先給付的效力；第三，當(dāng)事人不履行合同時(shí)應(yīng)承受定金罰則。其主要效力在于定金罰則上。承受定金罰則，也是不履行合同的當(dāng)事人一方承受的不利的法律后果。從這一點(diǎn)上說，喪失或雙倍返還定金，是不履行合同的當(dāng)事人一方承擔(dān)的違約責(zé)任。這與違約金相似。因?yàn)檫`約金也有擔(dān)保合同履行的效力，是一種合同責(zé)任方式。但定金與違約金是不同的。違約金不具有預(yù)先給付的效力，也不具有證明合同成立的效力，其擔(dān)保效力也大大弱于定金的擔(dān)保效力。
　　二、適用定金罰則的條件
　　合同當(dāng)事人有定金約定的，只有具備以下條件時(shí)，才可適用定金罰則。
　　（一）須有定金的實(shí)際交付。當(dāng)事人之間雖有交付定金的約定，但并未實(shí)際交付的，在當(dāng)事人一方不履行合同時(shí)，不能適用定金罰則，因?yàn)榇藭r(shí)尚不能認(rèn)定定金合同有效成立。
　　交付定金的一方未按合同規(guī)定的時(shí)間、數(shù)額交付定金時(shí)，是否可適用定金罰則？對(duì)此有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付定金一方未按合同規(guī)定的時(shí)間、數(shù)額交付定金，接受定金一方不履行合同，此類情況不適用定金罰則，只需償付違約金即可；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付定金的一方交付了定金，雖然沒有按照合同規(guī)定的時(shí)間、數(shù)額交付，但只要接受定金一方未提出異議并接受定金，即也是給對(duì)方一種保證履行合同的明示，是雙方當(dāng)事人達(dá)成的新的要約與承諾，原合同仍然有效，接受定金一方不履行合同仍要適用定金罰則。上二種觀點(diǎn)盡管都有一定道理，但都忽視了定金合同的特點(diǎn)，比較而言，后一種觀點(diǎn)更為可取。但后一種觀點(diǎn)，既認(rèn)定為雙方達(dá)成新的要約與承諾，卻又認(rèn)定原合同仍然有效，未能說明是否按原約定的數(shù)額適用定金罰則。我們認(rèn)為，如果雙方僅有交付定金的協(xié)議而未實(shí)際交付的，定金合同尚未成立生效，當(dāng)然不能適用定金罰則；如果交付定金的一方未按規(guī)定時(shí)間交付但卻是在合同履行前交付的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方已就定金的交付時(shí)間協(xié)議變更，其后一方違約時(shí)仍應(yīng)適用定金罰則；而若交付定金的一方是在合同履行后才向?qū)Ψ浇桓兜�，則該款項(xiàng)不能認(rèn)定為定金，對(duì)雙方都不能適用定金罰則；如果交付定金的一方未按約定的數(shù)額交付定金，而收受定金的一方又接受的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方就定金的數(shù)額協(xié)議變更，其后任何一方不履行合同時(shí)，皆應(yīng)按變更后的定金數(shù)額適用定金罰則。
　�。ǘ┲骱贤殲橛行�。只有主合同有效時(shí)，才會(huì)發(fā)生定金罰則的適用。如主合同無效或都被撤銷時(shí)，即使當(dāng)事人已有交付和收受定金的事實(shí)，也不能適用定金罰則，接受定金的一方應(yīng)將收受的定金返還給交付方。雙方應(yīng)當(dāng)按無效合同的法律后果處理。
　　應(yīng)當(dāng)說明的是，當(dāng)事人有關(guān)交付定金的約定往往在主合同中一并記明，而并不另訂立一個(gè)合同。即使如此，有關(guān)定金的約定也不是主合同的內(nèi)容，仍然為獨(dú)立于主合同的擔(dān)保合同。因此，定金條款的效力不能影響主合同的效力。定金條款不成立或無效或被撤銷時(shí)，主合同仍然有效，只不過在當(dāng)事人不履行合同時(shí)不能適用定金罰則而已。
　　（三）須有當(dāng)事人一方不履行合同的事實(shí)。不履行合同是指當(dāng)事人根本不履行其應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，沒有實(shí)施履行合同的行為。廣義的不履行也包括不適當(dāng)履行或不完全履行。
　　對(duì)不適當(dāng)履行合同的，能否也適用定金罰則，有不同的看法。一 ……（未完，全文共4883字，當(dāng)前僅顯示2467字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《論合同定金的性質(zhì)及適用》）