女職工特殊保護(hù)與就業(yè)保障立法的幾個(gè)問題研究

　　女職工特殊保護(hù)與就業(yè)保障立法的幾個(gè)問題研究
　　2004年12月3日，經(jīng)過三次審議，福建省人大常委會(huì)七屆十二次會(huì)議通過了《福建省企業(yè)女職工勞動(dòng)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》），2005年1月1日起施行。該《條例》是我國首部以地方立法形式制定的女職工勞動(dòng)保護(hù)專項(xiàng)法規(guī)。從近兩年施行的情況來看，效果不錯(cuò)，不但深受廣大女職工的歡迎，而且為企業(yè)界和執(zhí)法部門普遍遵守。本文僅就《條例》制定過程中暴露出來的若干問題進(jìn)行探討，以期在國家立法時(shí)引起重視。
　　一、女職工特殊保護(hù)與就業(yè)保障的關(guān)系
　　除對男女勞動(dòng)者都必須實(shí)行的共同的勞動(dòng)保護(hù)之外,針對女性職工的生理機(jī)能和身體結(jié)構(gòu)特點(diǎn),以及生育、哺育、教育子女的需要和各種勞動(dòng)條件對女職工身體健康的特殊影響，采取特殊的安全與健康保護(hù)措施,其必要性和正當(dāng)性己是社會(huì)共識(shí)。但是，這種特殊保護(hù)是需要支付成本的，保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)越高，范圍越廣，需要支付的成本就越多。當(dāng)這種需要額外支付的成本只能由用人單位自己承擔(dān)時(shí)，必然會(huì)影響其對所聘用勞動(dòng)者的性別選擇，即在不違反國家法律的情況下，盡可能少用甚至不用需要特殊保護(hù)的女性勞動(dòng)者。站在企業(yè)的角度，這種選擇是無可厚非的。企業(yè)是一個(gè)營利性組織，追逐利潤的天性必然驅(qū)使其最大限度降低成本，對此誰也
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業(yè)生產(chǎn)條件下具有天然的合理性和正當(dāng)性，而對女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)屬于其中一部份，所以也應(yīng)當(dāng)全部由其承擔(dān)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的立法完全貫徹了這種思路，最典型的就是《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》。但是這種觀點(diǎn)卻是說服不了人的。如上所述，對女職工予以特殊的勞動(dòng)保護(hù)，其出發(fā)點(diǎn)與一般意義上說的對勞動(dòng)者的勞動(dòng)保護(hù)有著根本上的區(qū)別，即主要的并不是出于勞資雙方力量對比、對于勞資雙方利益分配和責(zé)任承擔(dān)平衡上的考慮，而是從保障即將做或已經(jīng)做了母親的女職工的健康，從而可以保障民族后代健康的角度出發(fā)。如果說，對不分男女的勞動(dòng)者一視同仁予以一般性勞動(dòng)保護(hù)是用人單位責(zé)任的話，那么出于社會(huì)存在和發(fā)展需要的對女性勞動(dòng)者的特殊保護(hù)則應(yīng)當(dāng)是國家和社會(huì)的責(zé)任。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代把這兩種不同責(zé)任捆綁在一起統(tǒng)由企業(yè)承擔(dān)還勉強(qiáng)行得通，因?yàn)槠髽I(yè)都是國家辦的，企業(yè)承擔(dān)責(zé)任相當(dāng)于國家間接承擔(dān)了責(zé)任，而且國家還可以通過勞動(dòng)定員定額核定和工資總額傾斜等途徑直接分擔(dān)一部分成本。但是實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)后，企業(yè)已經(jīng)成為完全獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，再這樣做就必定行不通。正因?yàn)槿绱耍?994年7月出臺(tái)的《中華人民共和國勞動(dòng)法》在嚴(yán)格規(guī)定“用人單位必須為勞動(dòng)者提供符合國家規(guī)定的勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件和必要的勞動(dòng)保護(hù)用品，對從事有職業(yè)危害作業(yè)的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查�！�(第54條)的同時(shí)，又明確規(guī)定“國家對女職工和未成年工實(shí)行特殊勞動(dòng)保護(hù)”(第58條)。遺憾的是該法沒有對國家如何承擔(dān)責(zé)任做出特別的制度性安排。女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)專項(xiàng)立法應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)這一缺陷，或者由國家設(shè)立專項(xiàng)基金，或者交由生育保險(xiǎn)基金統(tǒng)籌，但其前提是劃清一般保護(hù)和特殊保護(hù)的邊界。
　　二、生育保險(xiǎn)和女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)的關(guān)系
　　顧名思義，勞動(dòng)保護(hù)是針對勞動(dòng)者因勞動(dòng)過程中客觀存在不安全不衛(wèi)生因素可能受到傷害采取的保護(hù)措施，而生育保險(xiǎn)則是國家為使勞動(dòng)者在生育情況下“獲得幫助和補(bǔ)償”的制度設(shè)計(jì)，兩者功能不同。因此在立法時(shí)有關(guān)部門堅(jiān)決反對在《條例》中納入生育保險(xiǎn)的內(nèi)容，建議生育保險(xiǎn)問題另行立法解決。但是，與生育直接相關(guān)的孕期、產(chǎn)期、哺乳期保護(hù)是女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)的最重要內(nèi)容，而且生育保險(xiǎn)所貫徹的由國家和全社會(huì)共同承擔(dān)女職工生育成本的原則恰恰是解決當(dāng)前女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)問題的關(guān)鍵。離開生育保險(xiǎn)，女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)就不完全甚至不可能實(shí)現(xiàn)。據(jù)福建省總工會(huì)女職工部2005年對244家非公有制企業(yè)（其中鞋帽箱包業(yè)123家，紡織業(yè)72家，電子業(yè)49家；女職工占73.8%）的調(diào)查，未參加生育保險(xiǎn)統(tǒng)籌的企業(yè)占47%。在這些企業(yè)中，88.8%不予懷孕期女職工報(bào)銷產(chǎn)前檢查費(fèi)；45.5%不能按規(guī)定支付產(chǎn)假工資；59.2%不能按規(guī)定支付生育醫(yī)療費(fèi)；49%不能定期進(jìn)行婦科病檢查；33%沒有哺乳期女職工每天一小時(shí)哺乳待遇；有76.8%已婚待孕女職工打算懷孕后即離開企業(yè)，其“主要原因是認(rèn)為上班對懷孕有影響和工作太累”。所以最后通過的法規(guī)不但納入生育保險(xiǎn)內(nèi)容，而且其條款份量在整個(gè)法規(guī)中是最重的。當(dāng)然，立法者這樣做也是為當(dāng)前生育保險(xiǎn)所存在的嚴(yán)重困難所迫。眾所周知的現(xiàn)狀是：雖然生育保險(xiǎn)在《勞動(dòng)法》中同養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)四個(gè)險(xiǎn)種并列，但在具體執(zhí)行中卻是最被忽視的。突出的體現(xiàn)有：1999年1月施行的《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》唯一將生育保險(xiǎn)排除在適用范圍之外；國家層面上的立法僅有原勞動(dòng)部1994年12月制定的《企業(yè)職工生育保險(xiǎn)試行辦法》(勞部發(fā)[1994]504號(hào))這樣一部部頒規(guī)章，制定的時(shí)間早，法律層次低，又缺乏配套制度，因此執(zhí)行不力。其后果就是，參與面窄、統(tǒng)籌層次低、支付水平偏低。以福建省為例，生育保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌參與率在五大法定險(xiǎn)種中是最低的；基本上是縣級(jí)統(tǒng)籌；由于運(yùn)作困難，不少地方不得不采取生育費(fèi)用低額包干或者大打折扣的辦法。這樣的狀況不但直接影響女職工特殊勞動(dòng)保護(hù)工作的開展，侵犯女職工的合法權(quán)益，而且也損害法律的尊嚴(yán)，造成惡性循環(huán)。因此，在國家短期內(nèi)尚不可能對生育保險(xiǎn)專項(xiàng)立法的情況下，女職工勞動(dòng)保護(hù)專項(xiàng)立法將生育保險(xiǎn)的一些重大問題一并予以規(guī)定是完全必要的。
　　按照當(dāng)前的迫切需要，我們認(rèn)為在女職工勞動(dòng)保護(hù)立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定的生育保險(xiǎn)重大問題包括：
　　1、保險(xiǎn)基金的強(qiáng)制征繳。征繳主體和征繳手段不強(qiáng)化，生育保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌的參與率將無法提高。令人憂慮的是，按照勞動(dòng)和社會(huì)保障部提供的數(shù)字，甚至到“十一五”期末，全國城鎮(zhèn)生育保險(xiǎn)參保人數(shù)仍僅占基本養(yǎng)老保險(xiǎn)參保人數(shù)的36%。解決強(qiáng)制 ……（未完，全文共6733字，當(dāng)前僅顯示2364字，請閱讀下面提示信息。收藏《女職工特殊保護(hù)與就業(yè)保障立法的幾個(gè)問題研究》）