行賄罪中的“為謀取不正當利益”

目錄/提綱：……
一、關于對“不正當利益”的幾種理解
二、關于“為謀取不正當利益”的幾點認識
（一）“為謀取不正當利益”這一要件的屬性
（二）違反有關規(guī)定中“規(guī)定”的范圍
（三）“不正當利益”的范圍和認定
三、司法實踐中幾種特殊行賄情形的處理
（一）經濟行賄與一般行賄的界限
（二）平時送錢送物進行“感情投資”中的行賄認定問題
（三）謀利沒有實現(xiàn)的行賄認定問題
……

　　“為謀取不正當利益”是行賄罪的必備構罪要件，也是認定行賄罪的關鍵。多年來，對這一問題觀點眾多，司法實踐至今無統(tǒng)一認識，頗有混亂。本文擬對這一問題作一點探究，以“拋磚引玉”，促進對這一問題研究的深入。
　　一、關于對“不正當利益”的幾種理解
　　“為謀取不正當利益”作為行賄罪構罪的必備要件始于1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》。1997年修訂刑法對此予以繼承和保留。在此之前，1985年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體適用法律的若干問題的解答（試行）》中規(guī)定，行賄罪必須以“為謀取非法利益”作為構罪的必備要件。而1979年刑法則不要求行賄罪是否具有謀取利益的問題，只要向國家工作人員行賄，即可構成行賄罪。
　　由于立法的變化，多年來，理論界和司法界對行賄罪的謀利要件問題有過不少爭論和觀點。主要有：
　�。�1）“手段不正當說”。認為，只要采取行賄手段謀取的利益，不論是合法利益還是非法利益，都可以認定為“不正當利益”。這種觀點同79年刑法的規(guī)定有關，即只要行賄就可構成行賄罪。
　�。�2）“非法利益說”。這種觀點始于85年“兩高”《解答》后。因
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謀取利益的客觀要件，也不夠嚴謹。
　　二、關于“為謀取不正當利益”的幾點認識
　　根據“兩高”《通知》第二條的規(guī)定，正確把握“為謀取不正當利益”，我認為需要考慮以下幾個問題。
　�。ㄒ唬盀橹\取不正當利益”這一要件的屬性
　　“為謀取不正當利益”是主觀要件還是客觀要件？這一問題本身并不存在疑義，毫無疑問，它是主觀要件。提出這一問題的意義主要是確立一個前提，便于研究下面的問題。
　�。ǘ┻`反有關規(guī)定中“規(guī)定”的范圍
　　從“兩高”《通知》第二條的指向看，謀取不正當利益主要包含兩個方面，即：（1）謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益；（2）要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。這兩種情況都必須具備違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定這一條件。因此，可以將“不正當利益”的違規(guī)范圍分為兩大類，一類是違法，包括違反法律、法規(guī)、國務院各部門規(guī)章；一類是違反國家政策。實踐中，遇到的問題主要有：
　　1.國家政策是否包含執(zhí)政黨的有關政策和黨內有關規(guī)定？我認為應當包括。因為，中國共產黨的領導是憲法確立的基本原則之一，黨通過制定有關政策實現(xiàn)對國家的領導，國家政策也體現(xiàn)了黨的政策，二者是一致的。黨內有關規(guī)定是黨的有關活動的準則和約束黨員行為的規(guī)范，違反這些規(guī)定，從廣義上講當然也就違反了國家政策和法律規(guī)定。如違反干部選拔、任用的有關規(guī)定，買官賣官等。
　　2.地方性法規(guī)能否作為判定“不正當利益”的依據？地方性法規(guī)是我國立法體系中的一個層次，根據法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市，省會所在地的市，較大的市，經濟特區(qū)，民族自治地方都有一定的地方立法權。違反這些地方性法規(guī)規(guī)定，當然可以作為判定“不正當利益”的依據。
　　3.地方性政策或單位的規(guī)章制度能否作為判定“不正當利益”的依據？我認為，“兩高”《通知》中沒有把地方性政策或單位的規(guī)章制度作為判定“不正當利益”的依據。一般來說，地方性政策和單位的規(guī)章制度同國家政策是一致的，違反地方性政策和單位規(guī)章制度也往往違反國家政策。但有時地方性的“土政策”和單位的“土政策”同國家政策相抵觸，在這種情況下，應當以國家政策作為判定“不正當利益”的依據，而不能以地方或單位的“土政策”作為依據。
　�。ㄈ安徽斃妗钡姆秶驼J定
　　“兩高”《通知》第二條將“不正當利益”界定為兩個方面。我理解，這里主要包含了以下幾層意思：（1）從“不正當利益”的屬性看，既包括實體違規(guī)，也包括程序違規(guī)；（2）從行賄人主觀故意看，既包括對“不正當利益”的確定的故意，也包括不確定的概括的故意；（3）從受賄人為行賄人謀利的方式看，既包括積極的作為，也包括消極的不作為。
　　所謂“實體違規(guī)”和“程序違規(guī)”，前者是指行賄人企圖謀取的利益本身具有違規(guī)性，也就是說“謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”。只要行賄人意圖謀取的是上述違法的利益，或者違反國家政策的利益，該利益即為不正當利益。這種利益一般表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務的不當免除兩種情形。后者是指國家工作人員或有關單位為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件。一般來說，為行賄人提供違法或違反國家政策的幫助或者便利條件，既包含實體違規(guī)，也包含程序違規(guī)，在此具有一定的交叉或重合關系。但由于“兩高”《通知》第二條規(guī)定的第一種情形已經規(guī)定了實體違規(guī)，因此，第二種情形主要是指程序違規(guī)。也就是說，國家工作人員或有關單位違反有關程序方面的規(guī)定，為行賄人提供幫助或便利條件，如應當報上級批準而未報批，個人決策；應當經集體研究而未研究，個人拍板；應當公開招標而未公開招標，私下議標等等。
　　所謂行賄人主觀上“確定的故意”和“不確定和概括的故意”，前者是指行賄人明知請托利益實體違規(guī)，而要求國家工作人員或有關單位提供幫助或便利條件，或者明確要求國家工作人員或有關單位違反程序為其提供幫助或便利條件。后者是指行賄人對意圖謀取的利益，在實體上是否違規(guī)，或者對受賄人為其謀利的方式在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求， ……（未完，全文共6328字，當前僅顯示2222字，請閱讀下面提示信息。收藏《行賄罪中的“為謀取不正當利益”》）