行政訴訟中有關(guān)行政規(guī)章的幾個(gè)問題

目錄/提綱：……
一、對(duì)“參照”應(yīng)該如何理解
二、合法的行政規(guī)章必須具備的條件
一是行政規(guī)章所涉及的內(nèi)容必須是在發(fā)布該規(guī)章的行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍之內(nèi)
二是行政規(guī)章的內(nèi)容不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸
三、如何判斷行政規(guī)章的合法性
二是通過什么程序和方式來判斷行政規(guī)章的合法性
一、“規(guī)范性文件”的概念
二、法律效力
三、法律地位
……
法律本身的局限性及立法條件的限制，常會(huì)使立法出現(xiàn)疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填補(bǔ)這些疏漏和空白。我國《行政訴訟法》對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章在行政訴訟中的效力及法律地位都作了明確的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章。但是，人民法院審理行政案件如何參照行政規(guī)章、地方性法規(guī)與部委規(guī)章的效力等級(jí)以及規(guī)章之下“規(guī)范文件”的概念、效力、法律地位等問題尚無明確規(guī)定，這就給行政司法帶來了一定的困難，本文擬就此問題發(fā)表管見，以供商榷。
　　人民法院審理行政案件如何參照行政規(guī)章
　　《行政訴訟法》第條第一款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！睂�(duì)“參照”一詞應(yīng)作何界定，合法的行政規(guī)章必須具備一些什么條件，如何確定規(guī)章的合法性等，有必要作一闡述。
　　一、對(duì)“參照”應(yīng)該如何理解
　　筆者認(rèn)為，所謂“參照”就是指行政規(guī)章從總體上說對(duì)人民法院審理行政案件不具有絕對(duì)的約束，但是，如果行政規(guī)章與法律、法規(guī)的規(guī)定相吻合，人民法院則可以將其作為裁判的依據(jù)。要界定“參照”的含
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的合法性
　　判明行政規(guī)章的合法性必須解決兩個(gè)問題，一是判斷主體，即由誰來判斷行政規(guī)章的合法性；二是通過什么程序和方式來判斷行政規(guī)章的合法性。
　�、标P(guān)于判斷主體問題。筆者認(rèn)為，賦予人民法院以“參照”權(quán)，人民法院如果認(rèn)為行政規(guī)章與法不符，即行政規(guī)章違反憲法、法律或者行政法規(guī)，有權(quán)拒絕適用。如果判斷行政規(guī)章符合憲法、法律、行政法規(guī)，有權(quán)作為裁判的依據(jù)。這種“參照”權(quán)在事實(shí)上是一種選擇適用權(quán)，或者說是一種準(zhǔn)確認(rèn)權(quán)。
　�、碴P(guān)于確認(rèn)程序和方式問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同的情況采取不同的程序和方式。凡是法院和當(dāng)事人雙方對(duì)案件所涉及到的行政規(guī)章的合法性的認(rèn)知相同或無異議的，可以直接決定是否作為裁判的依據(jù)，凡是當(dāng)事人對(duì)案件所涉及的行政規(guī)章的合法性持有異議的，但比該行政規(guī)章層次高的地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律以對(duì)所爭議的事項(xiàng)已有明確規(guī)定的，人民法院可以直接適用地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律等來進(jìn)行裁判。凡是當(dāng)事人對(duì)行政規(guī)章的合法性持有異議，而又沒有高層次地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律等規(guī)范或者高層次規(guī)范比較籠統(tǒng)、原則，需要有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可或者需要制定該高層次規(guī)范的機(jī)關(guān)作出解釋的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止案件的審理，分別情況如下處理：需要省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)認(rèn)可或解釋的，應(yīng)當(dāng)通過所隸屬的高級(jí)人民法院提請(qǐng)認(rèn)可或解釋，需要國務(wù)院或者全國人大常委會(huì)認(rèn)可或解釋的，由最高人民法院報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)或送請(qǐng)國務(wù)院作出認(rèn)可或解釋，之后再恢復(fù)案件審理。
　　行政審判中如何確定地方性法規(guī)與部委規(guī)章的效力等級(jí)
　　地方性法規(guī)與部委規(guī)章發(fā)生沖突時(shí)，人民法院如何確定其效力的高低，存在著一些不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其適用范圍的大小來確定效力等級(jí)，即部委規(guī)章適用于全國，而地方性法規(guī)僅僅在本行政區(qū)域內(nèi)適用，因此部委規(guī)章的效力當(dāng)然高于地方性法規(guī)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)地方服從中央的原則，部委規(guī)章屬于中央立法，地方性法規(guī)屬于地方立法，因此部委規(guī)章的效力要高于方性法規(guī)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)法律的內(nèi)容來確定效力等級(jí)，對(duì)于技術(shù)性、業(yè)務(wù)性強(qiáng)的法律規(guī)范，應(yīng)優(yōu)先適用部委規(guī)章。
　　筆者認(rèn)為，在地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)不相抵觸的情況下，人民法院在審理行政案件中，如果發(fā)生地方性法規(guī)與部委規(guī)章沖突時(shí)，應(yīng)適用地方性法規(guī)，這是因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)是人民法院的判案依據(jù)，而部委規(guī)章在行政訴訟中只是參照，而不是依據(jù)。再說制定地方性法規(guī)是各級(jí)地方人大及其常委會(huì)的職權(quán)，地方性法規(guī)是地方權(quán)力機(jī)關(guān)立法，屬于立法權(quán)的范疇，而部委規(guī)章是國務(wù)院各部委制定的，屬于行_的范疇。由于行_的從屬性、執(zhí)行性，也決定地方性法規(guī)比各部委規(guī)章的效力等級(jí)高。最后，從憲法對(duì)國務(wù)院各部委制定規(guī)章與地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)的授權(quán)表述來看，由于國務(wù)院各部委制定規(guī)章必須根據(jù)法律和行政法規(guī)、決定、命令等，而地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)，只須不與法律和國務(wù)院的行政法規(guī)相抵觸即可，說明地方性法規(guī)比部委規(guī)章的地位優(yōu)越。
　　規(guī)章之下“規(guī)范性文件”的效力及法律地位
　　我國《行政訴訟法》對(duì)除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的其它抽象行政行為的法律效力未加涉及，雖然最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章用其它規(guī)范性文件”，從而使“規(guī)范性文件”在行政訴訟中的引用有了依據(jù)。但是，如何認(rèn)定這些“規(guī)范性文件”的效力及法律地位，則成為理論界研究的一個(gè)課題，而且筆者對(duì)“規(guī)范性文件”的定義也存在異議。
　　一、“規(guī)范性文件”的概念
　　概念問題是研究中首先要解決的問題，對(duì)于如何命名這些被法律遺忘的規(guī)范性文件，存在著多種不同的說法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直接用規(guī)范性文件命名，理由是抽象行政行為中，有一部分已用法律、法規(guī)、規(guī)章來命名，剩下這部分層次較低的，直接用規(guī)范性文件命名，一則可以使人一目了然，屬于抽象行政行為，二則可以說明其效力層次較低，它只屬于一種文件；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)使用行政措施這概念，這主要是胡建淼在其所著《行政法學(xué)原理》一書中提出來的，其依據(jù)是根據(jù)我國憲法規(guī)定“國務(wù)院有權(quán)規(guī)定行政措施”，地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法也同樣規(guī)定“縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)執(zhí)行上級(jí)國家機(jī)關(guān)的決議和命令，規(guī)定行政措施”。但是，筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)固然有其可取之處，卻忽視了規(guī)范性文件是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，且使用“文件”似有亦可包容具體行政行為之嫌，使得該概念模糊不清；第二種觀點(diǎn)，從表面上看有根有據(jù)，非常合理，然而仔細(xì)深究 ……（未完，全文共4801字，當(dāng)前僅顯示2425字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《行政訴訟中有關(guān)行政規(guī)章的幾個(gè)問題》）