依法執(zhí)政：建設(shè)中國(guó)法治型憲政的首要步驟

目錄/提綱：……
一、_主義憲政運(yùn)動(dòng)與民主主義憲政運(yùn)動(dòng)[1]
二、法治：憲政的_理想和民理想的共同承載者[16]
三、法治型憲政：可能的選擇？
四、依法執(zhí)政：中國(guó)走向法治型憲政的首要步驟
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　　一、_主義憲政運(yùn)動(dòng)與民主主義憲政運(yùn)動(dòng)[1]
　　從歷史上看，“_主義”基本上是一個(gè)任人搶購(gòu)的術(shù)語(yǔ)，政客和學(xué)者們基于他們各自的目的，將它任意打扮，以至于我們幾乎將它的本來(lái)意義都遺忘了。所幸作為二十世紀(jì)最著名的_主義知識(shí)分子之一的以塞亞。伯林（isaiah berlin）在法國(guó)的“英國(guó)式的_主義者”貢斯當(dāng)?shù)摹肮糯说腳與現(xiàn)代人_”的二分法的基礎(chǔ)上，提出了兩種_概念：“消極_”即免于……的_和“積極_”即個(gè)體成為他自己主人的_。[2]約翰。凱克斯（john kekes）一針見血地指出：_主義所信奉的這兩個(gè)目標(biāo)，一個(gè)是消極的，另一個(gè)是積極的，而二者之間卻是極不相容的。[3]在很大程度上，我們認(rèn)同這種觀點(diǎn)，因此，也就有必要指明，本文所論及的_主義是哪種_主義。
　　本文所論及的_主義指的是這樣一種含義，它主張人們主要是個(gè)人有免于政府任意強(qiáng)制的_，強(qiáng)調(diào)國(guó)家與社會(huì)的二元界分，強(qiáng)調(diào)確立個(gè)人“確受保障的私域”的重要性。這種_主義源于洛克、孟德斯鳩，興于貢斯當(dāng)、托克維爾，最后為現(xiàn)代的保守_主義大師哈薩克、諾齊克等人所重述，并獲得了新的內(nèi)容。這種_主義所主張的_就是貢斯當(dāng)筆下的“現(xiàn)代人的_”，也可以稱之為“古典_主義”或“保守_主義”。
　　這種_主義的特征有：第一，_高于一切。這種_來(lái)源于英國(guó)的普通法傳統(tǒng)，正如龐德
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么是進(jìn)行革命，要么是一再地舉行全民公決；第二，強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)、議會(huì)至上，人民中的多數(shù)被賦予了無(wú)限的權(quán)力，可以制定他們自己認(rèn)為需要的任何法律；第三，在人權(quán)體系中，特別強(qiáng)調(diào)平等權(quán)，尤其是經(jīng)濟(jì)上的平等。在這種形式的憲政運(yùn)動(dòng)中，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、_權(quán)等往往可能受到侵犯。
　　這種類型的憲政運(yùn)動(dòng)以大革命時(shí)的法國(guó)、魏瑪憲法制定前后的德國(guó)。前蘇聯(lián)和現(xiàn)代中國(guó)為典型代表。
　　法國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)的特點(diǎn)可以總結(jié)為：第一，法國(guó)人民在憲政運(yùn)動(dòng)中投入了世界_的極大的政治熱情，憲政運(yùn)動(dòng)以一次又一次的革命的形式展開，法國(guó)人民總是以一種積極參與、自主決定的態(tài)勢(shì)投入到憲政運(yùn)動(dòng)中去。第二，在二戰(zhàn)前，法國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)始終是圍繞是擴(kuò)大民主、保障人權(quán)還是加強(qiáng)專制、限制權(quán)利而展開的，具體表現(xiàn)為革命與復(fù)辟之間的反復(fù)斗爭(zhēng)。第三，法國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)中人民意志的體現(xiàn)還表現(xiàn)為幾乎每一部憲法在實(shí)施前都必須經(jīng)全民投票決定，甚至授予拿破侖的“愷撒”式權(quán)力的1799年憲法和再次建立“帝制”的1852年憲法修正案，都是以“全民公決”的形式通過的。直接訴諸人民的直接民主形式，是法國(guó)憲政運(yùn)動(dòng)的一大特點(diǎn)。[11]
　　與法國(guó)相似，德國(guó)魏瑪憲法制定前后，德國(guó)也爆發(fā)了以工人和士兵為主體的革命，[12]也同樣以全民公決的形式選舉希特勒為終身元首，體現(xiàn)了較強(qiáng)的民主精神。
　　前蘇聯(lián)的憲政運(yùn)動(dòng)的理論基礎(chǔ)為馬克思主義，在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)消滅人剝削人、人壓迫人的制度，實(shí)行社會(huì)主義公有制，這是經(jīng)濟(jì)平等的重要表現(xiàn)。在政治上徹底追求“源于人民，服務(wù)于人民”的政治，卻由于“黨的國(guó)家化”現(xiàn)象盛行，最后黨嚴(yán)重脫離群眾，形成黨內(nèi)特殊利益階層，[13]淪為“極權(quán)主義民主”。
　　在我國(guó)，“憲政”與“民主憲政”往往通用，被視為具有相同的含義。在近代史上，即使是最熟諳西方憲政精髓的嚴(yán)復(fù)也擺脫不了一種“富強(qiáng)焦灼感”，而大力主張“國(guó)群_”，反對(duì)“小已_”。[14]20世紀(jì)中國(guó)的_主義知識(shí)分子往往由于受到挫折而轉(zhuǎn)向激進(jìn)主義和政治革命。[15]新中國(guó)成立后，我國(guó)憲法的基本原則也是“人民民主專政”或“民主集中制”，體現(xiàn)了較強(qiáng)的民主主義色彩，_主義并無(wú)多少生存空間。
　　二、法治：憲政的_理想和民理想的共同承載者[16]
　　談到法治，我們總是要追溯到亞里士多德，他認(rèn)為：法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從法律又應(yīng)該是制定得很好的法律。[17]學(xué)界一般把第一層含義概括為法律至上，第二層含義概括為良法之治。
　　霍布斯是近代將_與法治明確聯(lián)系起來(lái)論證的第一人，[18]他認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，但同時(shí)也是加上主權(quán)者權(quán)威的自然法，保護(hù)人民的“安全”是主權(quán)者的義務(wù)，[19]這就將法治與_聯(lián)系到了一起。
　　作為“_思想的始祖”的洛克，[20]他對(duì)_與法律關(guān)系的觀點(diǎn)是：法律按其真正的含義與其說(shuō)是限制，還不如說(shuō)是指導(dǎo)一個(gè)_而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益；法律的目的不是廢除或限制_，而是保護(hù)和擴(kuò)大_，哪里沒有法律，哪里就沒有_，在政治社會(huì)里，實(shí)行法治是絕對(duì)必要的。[21]
　　如果我們?cè)敢�，就支持法治是保障_的載體這一論斷的證據(jù)還可以繼續(xù)列舉下去，但無(wú)論東方還是西方，無(wú)論古代抑或現(xiàn)代，用“法律”的形式限制、剝奪_，任意施行強(qiáng)制的現(xiàn)象，同時(shí)存在。因此，問題的關(guān)鍵在于怎樣理解法律？又怎樣理解_？
　　當(dāng)今世界，在經(jīng)歷過兩次世界大戰(zhàn)的慘禍之后，三大法學(xué)派互相借鑒，在法律與道德的關(guān)系認(rèn)識(shí)的某些方面趨于一致，如新分析實(shí)證主義的代表人物哈特也承認(rèn)法律應(yīng)具備“自然法的最低限度的內(nèi)容”。[22]可以說(shuō)，承認(rèn)法應(yīng)具備最低限度的道德，已成為法學(xué)界的共識(shí)，而這種法律必然會(huì)保障_。當(dāng)然，這里的_主要指的是政治_。[23]
　　如果說(shuō)法治對(duì)_的保障體現(xiàn)為一種積極的、擴(kuò)張性的保障的話，那么法治對(duì)于民主的保障則首先體現(xiàn)為一種限制性的保障。這似乎是一種自相矛盾，卻又恰恰道出了法治與民主關(guān)系的真諦，即法治對(duì)民主的保障首先體現(xiàn)為對(duì)民主的限制，通過限制民主的作用范圍，避免民主在不適合它解決的問題上作出錯(cuò)誤的決定以保護(hù)民主的長(zhǎng)期存在和發(fā)揮作用。
　　一般來(lái)說(shuō)，限制某一主體的作用范圍，而能增加該主體的效能，似乎矛盾，但，這卻是客觀的事實(shí)。如美國(guó)最高法院通過包含“政治問題”、“案件與爭(zhēng)議”、“成熟性”、“訴訟資格”等內(nèi)容的“不受法院裁制”原則，雖然限制了法院裁決的范圍，卻避免了法院對(duì)一些有爭(zhēng)議的問題作出裁決，有助于其權(quán)威的建立和效能的發(fā)揮。[24]
　　顯而易見，如果民主就意味著平等基礎(chǔ)上的“多數(shù)決”，那么，這種解決問題的辦法顯然不能運(yùn)用于民族問題、z-教問題。一旦“少數(shù)服從多數(shù)”原則被適用于這類問題，就無(wú)疑會(huì)激發(fā)永無(wú)休止的社會(huì)沖突，最終會(huì)令民主社會(huì)分裂、崩潰。到處運(yùn)用的民主主義中所蘊(yùn)含的不寬容苗頭是非常危險(xiǎn)的。
　　從另一個(gè)角度看，法治與民主的關(guān)系也可轉(zhuǎn)化為“法治”與“立 ……（未完，全文共9564字，當(dāng)前僅顯示2612字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《依法執(zhí)政：建設(shè)中國(guó)法治型憲政的首要步驟》）