船員外派法律問題研究

目錄/提綱：……
一、船員外派概述
二、船員外派企業(yè)的法律地位
三、船員與外派企業(yè)的法律關(guān)系
二是勞動者在生產(chǎn)上或行政上接受誰的管理
二是根據(jù)外派市場的變化對不同的職務(wù)工資標(biāo)準(zhǔn)進行了相應(yīng)調(diào)整
四、船員與外籍船東的法律關(guān)系
五、外派船員的法律救濟
……
船員外派法律問題研究

隨著近十年來國際航運市場的持續(xù)、穩(wěn)定、快速的發(fā)展，我國作為遠洋船員勞動力資源極為豐富的大國之一，船員外派工作取得了很大的發(fā)展，外派船員隊伍也不斷壯大。然而，市場的快速增長的同時也帶來了大量的外派勞務(wù)糾紛。而我國目前僅有2007年實施的行政法規(guī)《中華人民共和國船員條例》，法律層面《海商法》對船員保障方面尚年少明確可操作的條款，因而，筆者結(jié)合工作中常見的問題來進行分析和論述，希望為國家相關(guān)船員立法提供幫助。
一、船員外派概述
（1）船員外派。船員，是指包括船長在內(nèi)的船上一切任職人員。船員外派則是指船員在對外勞務(wù)合作企業(yè)（外派企業(yè)）的組織、安排下，在_船東所擁有船舶上提供服務(wù)的活動。對外勞務(wù)合作屬我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定的國際服務(wù)貿(mào)易。依照2004年7月26日商務(wù)部和國家工商行政管理總局頒布的《對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理辦法》第3條，對外勞務(wù)合作是指符合本辦法規(guī)定的境內(nèi)企業(yè)法人與國（境）外允許招收或雇傭外籍勞務(wù)人員的公司、中介機構(gòu)或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國（境）外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理的經(jīng)濟活動。
（2）船員外派勞務(wù)合同。理論上，勞務(wù)合同應(yīng)包括一切以給付勞務(wù)為目的的民事合同，如勞動合同、雇傭合同
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勞務(wù)派遣工作的快速發(fā)展，我國《勞動合同法》中針對勞務(wù)派遣作出了相關(guān)的規(guī)定。該法第58條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和勞動合同的約定向受派遣勞動者支付勞動報酬和其他待遇，并繳納社會保險費。勞動者應(yīng)當(dāng)按照與派遣單位簽訂的勞動合同履行義務(wù)。雖然從立法本意上看，該法調(diào)整對象應(yīng)為境內(nèi)勞務(wù)派遣單位向境內(nèi)用工單位的勞務(wù)派出活動，但船員勞務(wù)派遣機構(gòu)在域內(nèi)相關(guān)活動應(yīng)受該法約束。
因而，船員勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種特殊形式的用人主體，而不是提供居間服務(wù)的中介機構(gòu)。我們應(yīng)當(dāng)在《海商法》中對此進行明確規(guī)定，以切實保護船員外派企業(yè)的利益，有利于相關(guān)糾紛的解決。
三、船員與外派企業(yè)的法律關(guān)系
外派企業(yè)既然是合法的用人主體，那么，船員與其簽訂了勞動合同，是否就當(dāng)然地認(rèn)為雙方存在勞動關(guān)系呢？這顯然是解決其它問題的前提。目前，學(xué)術(shù)界對此存在著各種不同的觀點和解釋。筆者認(rèn)為，對此問題應(yīng)當(dāng)從勞動關(guān)系的內(nèi)涵和定義出發(fā)進行分析和界定。
勞動關(guān)系是指勞動者在生產(chǎn)勞動過程中與“用人單位”所發(fā)生和形成的關(guān)系， 也是勞動力的所有者與勞動力的使用者在經(jīng)濟交往過程中發(fā)生的與勞動有直接聯(lián)系的關(guān)系。勞動關(guān)系是經(jīng)濟關(guān)系和人身關(guān)系二元要素的結(jié)合：一方面，勞動關(guān)系含有經(jīng)濟的要素，是一種以勞動力給付為標(biāo)的的債的關(guān)系，勞動者負(fù)有履行給付約定的勞動的義務(wù)，而用人單位負(fù)有給付相應(yīng)的勞動報酬并提供約定的或法定的勞動條件的義務(wù)。另一方面，勞動關(guān)系又具有人身的要素，勞動者在勞動過程中必須接受用人單位的領(lǐng)導(dǎo)和指揮，并基于此而成為用人單位的一員，與用人單位形成一定意義上的人身從屬關(guān)系，即在生產(chǎn)上或行政上的管理與被管理的關(guān)系。從本質(zhì)上來說，勞動關(guān)系是一種以勞動給付為標(biāo)的債的關(guān)系。因此，認(rèn)定勞動者與誰存在勞動關(guān)系應(yīng)考慮兩個問題：一是勞動者向誰提供勞動，誰付給勞動者報酬；二是勞動者在生產(chǎn)上或行政上接受誰的管理。
（1）表面上看勞動者沒有向外派企業(yè)提供勞動，但是，勞動者之所以向外籍船舶提供勞動是按照外派企業(yè)的指示和安排而赴船工作。我們分析船員與外派企業(yè)簽訂的勞動合同就可以看出，其中對船員工作崗位的描述一般是“公司指定的船舶”。因而，船員向外籍船東提供勞動就應(yīng)當(dāng)視為向外派企業(yè)按勞動合同的約定提供了勞動。
（2）在分析船員的勞動報酬前，我們首先對勞務(wù)合同中船東給付外派企業(yè)管理費或租金的性質(zhì)進行必要的分析。一般在船員勞務(wù)合同中，船東給付的管理費或租金采用兩種約定形式。一種是由船東向外派企業(yè)支付年總租金，或稱為大包干租金，并明確約定該費用包括船員工資、伙食費、勞務(wù)費和加班費等，船東支付給外派企業(yè)租金時，扣除在船直接支付給船員的伙食費、勞務(wù)費等費用。另一種形式是應(yīng)支付給外派企業(yè)的租金中不包括船員的伙食費、勞務(wù)費等費用,而是將租金與伙食費、勞務(wù)費等費用分別約定。兩種約定形式的不同之處只是在于伙食費、勞務(wù)費等費用是否包括在租金中，實質(zhì)都是一樣的，即伙食費、勞務(wù)費等費用是由船東在船直接支付給船員，工資則是由外派企業(yè)發(fā)放給船員。因而，船員是從外派企業(yè)獲得勞動報酬，并且實踐中，此勞動數(shù)額可能會多于、也可能會少于勞務(wù)合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，原因一是外派企業(yè)是按勞動合同的約定進行核發(fā)，二是根據(jù)外派市場的變化對不同的職務(wù)工資標(biāo)準(zhǔn)進行了相應(yīng)調(diào)整。
（3）在船服務(wù)期間，船員同時接受船東以及外派公司的管理。但是，船員與船東之間沒有任何直接的協(xié)議或合同約束，船員為什么要接受船東的管理呢？筆者認(rèn)為，船東對船員的管理權(quán)源于外派企業(yè)，即基于勞務(wù)合同的約定，外派企業(yè)讓渡部分管理權(quán)給外籍船東。因而，船員在船期間實際上接受的是外派企業(yè)直接或間接的管理。
（4）為了保護勞動者，《勞動法》、《勞動合同法》給用人單位規(guī)定了許多強制性義務(wù)，除獲得工資報酬外，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等。而目前我國的外派企業(yè)，對其所屬的船員也實際履行了這些法定義務(wù)。
因而，無論從形式上還是從實質(zhì)上，我們都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定船員與外派企業(yè)存在勞動合同關(guān)系。
四、船員與外籍船東的法律關(guān)系
既然船員與外派企業(yè)存在著勞動合同關(guān)系，那船員與船東又存在何種關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，船東與船員之間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為存在著事實雇傭關(guān)系，原因如下：
（1）外派船員與船東之間雖未直 ……（未完，全文共4839字，當(dāng)前僅顯示2444字，請閱讀下面提示信息。收藏《船員外派法律問題研究》）