論文：保安處分制度研究

目錄/提綱：……
一、古代的保安處分制度
二、近代保安處分制度的產(chǎn)生和發(fā)展
三、保安處分制度的完善及其發(fā)展趨勢
一、保安處分產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)和條件
二、保安處分的思想基礎(chǔ)
一、保安處分理論及其立法的一元論
二、保安處分理論及其立法的二元論
三、對一元論和二元論爭論的認識
一、保安處分的特征
二、保安處分的基本原則
一、狹義的保安處分
二、廣義的保安處分
三、最廣意義上的保安處分
一、保安處分的適用條件
二、保安處分的適用對象
一、我國保安措施的種類
二、我國保安措施的特點
一、保安處分立法反對論及其評析
三、保安處分刑事立法的必要性
三、保安處分刑事立法的可能性
一、保安處分刑事立法的模式
二、保安處分刑事立法的制度體系
三、保安處分刑事立法的種類
……

論文：保安處分制度研究

導(dǎo)論
保安處分，是國家行政法規(guī)和刑事法規(guī)所規(guī)定的，對實施了危害社會的行為并具有人身危險性的人所采取的，補充或是代替刑罰適用的，為矯治行為者的不良人格或病理身心所采取的，旨在消除其危險狀態(tài)以達到預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會目的的各種治療、監(jiān)護、感化、矯正和教育等措施的總稱。
隨著社會實證學(xué)派的崛起，社會責(zé)任論的提出以及教育刑論的發(fā)展，越來越多的學(xué)者認為，只對犯罪者適用報復(fù)刑是不能達到預(yù)防犯罪和防衛(wèi)社會的目的的.為求標(biāo)本兼治，則要對具有人身危險者采取防范措施，以避免犯罪行為的發(fā)生。保安處分以其富有成效的應(yīng)用價值以及其理論的新穎性，在國際社會特別是在西方大陸法系國家引起了極大的反響。在實踐中，保安處分已經(jīng)突破地域和社會制度的界限，在很多國家得以設(shè)置、實施，并且收到了防衛(wèi)社會，維護社會生活秩序的良好效果。
由于_態(tài)的問題和保安處分曾一度被法西斯惡為利用的歷史，我國對保安處分制度一直諱莫如深，學(xué)界也一直缺乏對其理論的研究和探討。雖然我國沒有明確規(guī)定保安處分，但等同于保安處分的一些保安措施確實大量存在。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會交往的日益增加，特別是隨著我國經(jīng)濟_的轉(zhuǎn)型，當(dāng)代社會比以往任何社會都更加依賴良好的社會秩序，因此，需要建構(gòu)保安處分以預(yù)防和控制犯罪行為.社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和思想的解放，使理論界開始關(guān)注保安處分并對其給予客觀的、歷史的和全面的介紹、分析和評價。有不少學(xué)者提出了很多設(shè)計方案和理論觀點，其中不乏真知灼見。很多人認為保安處分制度是具有科學(xué)性的，并把它作為刑法人道化、現(xiàn)代化和規(guī)范化的標(biāo)志，并認為它是刑罰理念上革故鼎新的重要成果。
由于關(guān)涉保安處分制度的問題具有復(fù)雜性、基礎(chǔ)性和可爭議性，不同的學(xué)者對保安處分的性質(zhì)、作用、適用條件、適用對象、人身危險性及其評價標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)性依據(jù)、我國是否應(yīng)該進行保安處分的刑事立法以及怎樣立法等方面還存在不同的觀點.在要求進行保安處分立法的呼聲越來越高的時候，對保安處分做一全面、客觀、追本溯源的探討就顯的愈加重要了。

第一章保安處分立法及其理論發(fā)展概述
第一節(jié)保安處分立法發(fā)展簡述
一、古代的保安處分制度
古羅馬時代就出現(xiàn)了保安處分觀念的萌芽，在羅馬法中有關(guān)于對在瘋狂狀態(tài)下殺害其生身母親的成年人如何處理的探討的記載。當(dāng)時的法學(xué)家意識到精神病人缺乏責(zé)任能力，對其適用刑罰很難收到應(yīng)有的功效，適用刑罰對其實施鎮(zhèn)壓、強制和限制是不能達到刑罰的個別預(yù)防目的的，因而對這些具有危險性者應(yīng)該采取監(jiān)護等保安措施，以維護社會的安全�！斑@種以防衛(wèi)社會為目的、有別于刑罰的監(jiān)護措施，實際上初具現(xiàn)代保安處分制度之雛形。”①但是這些記載中涉及保安處分觀念的只是只言片語，并且也只是在法學(xué)家的探討中出現(xiàn)，并沒有上升為法律的形式，所實施的措施也只是消極的預(yù)防，因此可以說這些觀念與現(xiàn)代保安處分制度有著較大的差別。
《尚書·康浩》中記載說，古中國西周時期周公曾對即將統(tǒng)治殷商遺民的康叔說:“人有小罪，非音，乃惟終，……有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃為音災(zāi)，……時乃不可殺�！睆拇颂幙梢钥闯鑫髦芨鶕�(jù)人身危險性對故意犯罪和慣犯給予較重處罰，很明顯包含著犯罪上的個別預(yù)防的觀念，這一點與秦代的流放刑、漢代開始的“春秋決獄”和明代的充軍有著相似之處的。這與保安處分制度注重當(dāng)事人的人格是一致的，“刑罰之輕重，不以事實大小為衡，而一系于犯人之惡性，對于有此習(xí)慣性之犯人，雖僅生輕微之實害，而持之必嚴。而犯罪現(xiàn)象，由一時性而生者，雖釀成重害，而亦從寬處置�！雹诘@些制度或刑罰與近代保安處分制度存在很大差別，一方面，這些制度或刑罰雖然包含了社會預(yù)防的思想，但是這些思想是在殘酷的報復(fù)刑基礎(chǔ)上實現(xiàn)的。這與中世紀以前的歐洲大陸一樣，雖然死刑、閹割和國外放逐等刑罰具有個別預(yù)防的內(nèi)涵，但是這些內(nèi)涵都被淹沒在傳統(tǒng)的殘酷刑罰之中。另一方面，這些制度和刑罰是消極的，而保安處分是包含著對危險者進行矯正、醫(yī)療和教育等思想的輕刑化、人性化的社會保衛(wèi)措施。
時至中世紀，在歐洲大陸出現(xiàn)了包含保安處分制度的刑法典，為保安處分制度的進一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。如1532年德國的《加洛林納刑法典》第176條規(guī)定，在特定人有實施犯罪行為的危險，又缺乏確保其不實施犯罪行為的場合時，對其適用不定期的保安監(jiān)制。該法明確規(guī)定了保安監(jiān)制的適用對象、適用條件和實施方法，由于沒有期限限制，當(dāng)然是以犯罪危險性的消失作為保安處分消滅的期限:而德國南部的古斯拉法律規(guī)定，如果犯罪者沒有精神意識，就要科處保安拘禁:德國南部的法律對有危險性的精神病患者有如下規(guī)定，用小船把其遺棄于河川�？梢钥闯�，這些保安處分只是與刑罰沒有太大區(qū)別的不定期的拘禁或者是消極的遺棄而已，這與以社會防衛(wèi)論和教育刑論為理論基礎(chǔ)的現(xiàn)代保安處分制度還是不能同日而語的。

二、近代保安處分制度的產(chǎn)生和發(fā)展
“最早主張與刑罰具有區(qū)別意義的保安處分的學(xué)者是克萊茵(E. F. Klein)o”①他認為應(yīng)該對行為者的犯罪危險性進行評量，如果行為者缺乏主觀上的罪過，不能加以倫理上的非難時(如無責(zé)任能力的精神病患者)可以科處保安處分�？巳R茵認為當(dāng)刑罰不能消除罪犯的再犯危險性時，可以對罪犯附加適用保安處分，這時的保安處分應(yīng)看作是刑罰執(zhí)行中的內(nèi)容。即認為保安處分和刑罰是不同的，但兩者也是相關(guān)的，保安處分可以對刑罰起到輔助補充的作用。克萊茵制定的1794年《普魯士國家普通幫法》可以說是刑罰和保安處分二元制立法方式的肇始。但是，該法于1799年引進不定期保安刑
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由，公共利益重于私利，強調(diào)功利的價值觀念重于注重抽象正義的倫理教條。在刑法領(lǐng)域，講求刑事制裁的靈活性和目的性，進而強調(diào)防衛(wèi)社會的社會防衛(wèi)論和教育刑論產(chǎn)生并獲得發(fā)展。因此，壟斷資本主義的發(fā)展是保安處分產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

(二)保安處分產(chǎn)生和發(fā)展的科學(xué)基礎(chǔ)
生產(chǎn)力的高度發(fā)展帶促使了近代社會科學(xué)和自然科學(xué)的空前繁榮。"19世紀中葉在西方興起的由法國人孔德(Auguste Comte 1798 ^-1857)所創(chuàng)立的實證主義理論開始在各資本主義國家盛行，作為一種新的思想工具或方法正_進其他學(xué)科部門�！雹偃邕M化論、生物學(xué)、細胞學(xué)、精神病學(xué)、生理學(xué)和有機化學(xué)等學(xué)科的建立和發(fā)展，都為近代刑法的發(fā)展提供了豐富的實證材料。這就使更多的刑法學(xué)者、犯罪學(xué)家有機會、方法和能力去研究犯罪人的個體特征，從新的途徑去探索認識人的心理、精神和生理等方面的特征與犯罪的關(guān)系，這直接促進了刑事人類學(xué)派的建立和發(fā)展。另外，伴隨資本主義國家的發(fā)展，統(tǒng)計科學(xué)也日趨系統(tǒng)化和完善，政府部門的不斷膨脹，使各種各樣涉及統(tǒng)計的報告、圖表等資料日益增多，有關(guān)人口普查、出身、婚姻、犯罪、收入、遷徙、死亡和犯罪等資料的搜集和整理也就伴隨著政府的集權(quán)及其企求控制其屬民意愿的不斷強化而發(fā)展起來。這樣就使近代的刑法思想找到了突破報應(yīng)刑主義注重以機械的方法論追求形式合理缺陷的新方法論。例如龍布羅梭和菲利經(jīng)過對罪犯的實證研究認為，犯罪既不是_選擇的行為，也不是功利計算的行為，而是意志和意識缺失的病理性行為。這就為刑事近代學(xué)派學(xué)者發(fā)現(xiàn)靈與肉以及靈與社會之間存在的密切聯(lián)系提供了支持和可能。
可以說近代社會科學(xué)和自然科學(xué)的騰飛，是保安處分產(chǎn)生及其發(fā)展的科學(xué)基礎(chǔ)。

(三)保安處分產(chǎn)生和發(fā)展的歷史文化背景基礎(chǔ)
作為保安處分中的“矯正”觀念，可以從西方國家的文化傳統(tǒng)中找到淵源。在中世紀的教會法里，人之贖罪強調(diào)的是做出行為時的人格狀態(tài)是善良的還是邪惡的，而不是這個行為本身.教會法轉(zhuǎn)化和干預(yù)的對象是人的心靈狀態(tài)，在這一點上與保安處分是一脈相承的，這與古中國法律中的“春秋決獄”沒有實質(zhì)差別。當(dāng)然，這與保安處分存在很明顯的不同，如教會法認為犯罪是基于本性邪惡而不是病理性行為，認為“矯正”是等候或者求得天恩的降臨而不認為應(yīng)采取積極的教育和轉(zhuǎn)化手段。現(xiàn)代的“矯正”觀的“更直接的來源是霍華德和邊沁等人關(guān)于監(jiān)獄和刑罰的改革思想”。①保安處分的核心是教育刑論，西方文化里的“矯正”觀念可以看作是保安處分建立的歷史文化背景基礎(chǔ)。

(四)保安處分產(chǎn)生和發(fā)展的社會現(xiàn)實條件
19世紀中后期，隨著資本主義工業(yè)化的高度發(fā)達，大量人口涌入城市，貧富兩極分化日益嚴重，大量貧困者和失業(yè)者成為犯罪的后備軍:資本家為了追逐高額利潤而頻繁地采用各種非法和犯罪手段，促使了犯罪的不斷增長;快速的工業(yè)化使人們的生活節(jié)奏變快，增加的生活壓力使人格異常者和精神病患者的比例大大提高;青少年犯罪和累犯也成為了社會的焦點。社會、經(jīng)濟、文化高度發(fā)展“極大地破壞了傳統(tǒng)的道德觀念與法律調(diào)整機制，不但犯罪的實施和造成損害的可能性與危險性隨之增大，而且使同犯罪作斗爭的難度也越來越大，刑事古典學(xué)派所倡導(dǎo)的刑罰制度在日益增長的犯罪面前顯得過于機械，軟弱無力，特別是某些犯人在依據(jù)罪刑相適應(yīng)原則判刑服刑以后并沒有達到預(yù)期的效果�！�.據(jù)統(tǒng)計，“當(dāng)時累犯占全部犯罪總數(shù)的35%^-40%,……青少年犯罪占25%^-4a%. __③在當(dāng)時的法國，“每1 ao個被判刑者中，累犯竟有62人”④。這說明了古典學(xué)派在面對無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力者的危害行為時是無能為力的，“道義責(zé)任的原理只能導(dǎo)致刑事遏制的目的的失敗”_犯罪率的上升以及累犯的增加宣告了刑罰心理強制理論的失敗和一般預(yù)防的無效，實事也證明了對青少年犯罪來說，報應(yīng)性的刑罰并不是好的對策，基于其可塑性強的特點，適用矯正、教育為手段的保安處分更為明智。犯罪現(xiàn)象的變化發(fā)展為保安處分的勃興提供了社會條件。

二、保安處分的思想基礎(chǔ)

(一)實證主義哲學(xué)是保安處分的方法論基礎(chǔ)
19世紀上半期法國人孔德(Auguste Comte 1798^-1857)開創(chuàng)了近代西方哲學(xué)的一大流派—實證主義。其學(xué)者只承認經(jīng)驗現(xiàn)象或經(jīng)驗事實，認為科學(xué)只是經(jīng)驗現(xiàn)象或經(jīng)驗事實的記錄和描寫，并不反映事物的規(guī)律和本質(zhì)，探索和追求事物的本質(zhì)是徒勞的也是無用的。認為哲學(xué)應(yīng)該關(guān)心世界“是什么”和“怎么去做”而不應(yīng)去探索世界“為什么”。實證主義以其反理性的色彩與從柏拉圖到黑格爾的概念哲學(xué)和思辨哲學(xué)形成對立。
不可否認的是，實證主義促進了學(xué)術(shù)研究注重實事的傾向，形成了立足于解決問題和注重實際的研究方法和學(xué)風(fēng)，為近代的自然科學(xué)和社會科學(xué)研究開拓了新視野，提供了新途徑。實證主義方法在刑法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，使很多學(xué)者采用在調(diào)查基礎(chǔ)上的歸納法去研究犯罪現(xiàn)象，摒棄了刑事古典學(xué)派應(yīng)用的建立在邏輯推理基礎(chǔ)上的演繹法。他們注重刑法的實際效果和功用，強調(diào)典型案例、經(jīng)驗調(diào)查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計的搜集和研究，這樣就興起了刑事實證學(xué)派，包括刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派。刑事人類學(xué)派的代表人物有意大利人龍布羅梭、菲利(前期)和加羅法洛，他們強調(diào)犯罪的生理和生物學(xué)的原因;刑事社會學(xué)派的代表人物有菲利(后期)、荷蘭人哈邁爾(筆者認為，刑事實證學(xué)派把抽象的犯罪研究轉(zhuǎn)向?qū)嵶C的行為人研究，將刑法學(xué)探索的范圍擴大到刑事古典學(xué)派從未涉足的領(lǐng)域，揭示了犯罪的社會原因，強調(diào)犯罪人性格的差異，從而提出刑罰個別化和強調(diào)特別預(yù)防都是值得肯定的，提倡目的刑摒棄報應(yīng)刑，注重犯罪人的社會復(fù)歸應(yīng)該說是歷史性的進步。但是有些刑事實證學(xué)派學(xué)者的觀點(如菲利)是比較激進或是極端的，比如他們看不到人的能動性，完全否定意志_，研究的對象把犯罪行為完全排除在外，只強調(diào)特別預(yù)防而忽視了一般預(yù)防的作用這是不合理的，脫離了實際情況，是機械唯物主義的。雖然有著嚴重的缺陷，但在刑法發(fā)展中的作用還是不可低估的，理論交鋒論戰(zhàn)的結(jié)果是，兩派刑法理論走向折衷和調(diào)和，認為犯罪行為一般是環(huán)境條件和某種程度的意志_的結(jié)合，如李斯特就主張保安處分和刑罰加以區(qū)分的二元論。從此，刑事制裁理論走上了真正科學(xué)化的道路，形成了近現(xiàn)代的各種刑法制度和原則。

(二)新古典學(xué)派理論的橋梁作用
新古典學(xué)派又稱后期古典學(xué)派。它是在捍衛(wèi)前期古典學(xué)派理論的基礎(chǔ)上，又對它作了某些修正，在一定程度上解開了傳統(tǒng)刑法原則的僵硬性和教條性的“金箍”。①在與刑事實證學(xué)派進行激烈爭論的同時，新古典學(xué)派的理論也發(fā)生了變化。主張對青少年、精神病患者和生而不具者區(qū)別對待，分別定罪量刑;提出了減輕責(zé)任和減輕情節(jié)的概念，這與刑事實證學(xué)派的某些觀點相類似，并且找到了滿足刑事實證學(xué)派要求的途徑;這種修正還系統(tǒng)地引進了有關(guān)犯罪的“知識”，如有關(guān)犯罪的責(zé)任程度問題(涉及罪犯的精神狀態(tài)、人格等)和犯罪的背景問題(涉及到罪犯的履歷、經(jīng)濟和家庭狀況)②。邁耶的犯罪構(gòu)成要件理論主張，犯罪構(gòu)成理論除了應(yīng)該包括客觀要素，還應(yīng)該包括主觀的違法要素;他不反對個別預(yù)防，認為行刑應(yīng)該對犯罪人實行有效改造，以使之復(fù)歸社會，這在一定程度上接近了刑事實證學(xué)派的目的刑論的觀點，并成為其后同一見解的先驅(qū)。
貝林格主張預(yù)防和報應(yīng)在個別領(lǐng)域里都是可以進行的，他堅持保安處分和刑罰的二元論，認為既存在沒有保安處分參與的刑罰，又存在和報應(yīng)刑論沒有關(guān)系的保安處分。保安處分是“是刑法理念革故鼎新的理論結(jié)晶，是刑事實證學(xué)派與刑事古典學(xué)派論戰(zhàn)的產(chǎn)物”氣后期古典學(xué)派的理論雖然融合了刑事實證學(xué)派的一些觀點主張，但刑事實證學(xué)派并不領(lǐng)情，認為后期古典學(xué)派的妥協(xié)是實證學(xué)派理論發(fā)展的障礙.菲利曾經(jīng)不無鄙薄地稱這種理論的修正為放棄理性的妥協(xié)。但筆者認為，后期古典學(xué)派的理論對刑事實證學(xué)派的發(fā)展和繁榮起到了推波助瀾的作用，為刑事實證學(xué)派首先打開了一個缺口，使其有可能逼近當(dāng)時的司法制度;為實證學(xué)派理論的傳播提供了宣傳的平臺。因此，可以把后期古典學(xué)派的修正理論看做中間階段，在古典學(xué)派和刑事實證學(xué)派之間架起了一座溝通橋梁。

(三)社會法學(xué)派的思想對保安處分的直接推動作用
社會法學(xué)派屬于實證學(xué)派的分支，認為法律和社會之間是相互影響并相互作用的，兩者關(guān)系密切。社會法學(xué)派主張用社會的方法和觀點來研究考查法學(xué)問題，這與強調(diào)_放任和個人主義的自然法思想相對立，認為法學(xué)應(yīng)該更多地保護社會利益或是實現(xiàn)社會和個人利益的協(xié)調(diào)發(fā)展。從廣泛的意義上說，全球性的社會法學(xué)派包括法國法學(xué)家涂爾干(Emile Durkheim, 1858^-1917)、狄驥(Leon Duguit, 1859^1928)為代表的社會連帶主義法學(xué)和美國哲學(xué)家皮爾斯(Charles Sanders Peirces,1839 ^-1914),詹姆士(William James, 1842^-1910)為代表的實用主義法學(xué)，也包括以美國法學(xué)家盧維林(Karl Llewellyn, 1892^-1962)、弗蘭克(Jerome Frank, 1889^-1957)為代表人物的現(xiàn)實主義法學(xué)。01.社會連帶主義認為社會連帶關(guān)系既是普遍存在的社會事實又是法的基礎(chǔ)，法是從社會諸關(guān)系中產(chǎn)生的客觀規(guī)范，是為社會目的服務(wù)的，它高于并先于國家而存在。主張以國家公務(wù)的概念取代傳統(tǒng)的國家學(xué)說，政府行為應(yīng)該以促進公務(wù)的目的而定，同時反對個人權(quán)利而強調(diào)個人應(yīng)盡的社會連帶關(guān)系的義務(wù)。②社會連帶主義法學(xué)對保安處分的直接推動作用主要體現(xiàn)兩個方面:首先，行為人的行為如果在客觀上對社會法益(也就是社會上人人相互協(xié)作的連帶關(guān)系)造成了損害，國家就應(yīng)該對行為人適用保安處分，而不論行為人是不是具有犯罪構(gòu)成要件說所要求的主觀意志要素。其次，社會連帶主義的理論認為，犯罪的產(chǎn)生存在著社會的原因，個人不應(yīng)該對不法行為承擔(dān)全部責(zé)任，因此，除了對犯罪人給予懲罰外，還應(yīng)對其適用矯正、感化、教育和治療的保安處分。2.實用主義有著濃郁的美國特色，它反對固定不變、抽象的原則，注重實效，把“有用的即是真的”作為信條，把原則看作是實現(xiàn)目的的手段，并由效果來判斷其好壞。它把生活的現(xiàn)實需要看作是法律的靈魂，認為法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯。雖然美國不存在保安處分的立法，但其不定期刑制度和各種旨在矯正的行刑措施彌漫著濃厚的教育刑精神，取代了保安處分的大部分功能。實用主義法哲學(xué)對保安處分的促進作用主要體現(xiàn)在兩個方面:首先，實用主義強調(diào)法律的社會預(yù)防和監(jiān)督作用。認為適用效果是法律的價值所在，因此其學(xué)者一般著眼于采用教育、感化、矯正和治療的意在消除犯罪危險性的特殊預(yù)防，這是保安處分的理論基礎(chǔ)。其次，它堅持實用的經(jīng)濟主義原理。它的理論的價值取向是社會本位主義的，因此，有時為了保護整體的社會利益而犧牲行為人的個體利益是合乎經(jīng)濟原則的，也是正當(dāng)?shù)?注重事前預(yù)防的保安處分比事后給予懲罰的刑罰更加符合其經(jīng)濟原則。3.現(xiàn)實主義法哲學(xué)則主張縮小法律規(guī)范的約束力，法律應(yīng)該存在于法官的行為中，法官應(yīng)有無限的_裁量權(quán)。認為應(yīng)該從現(xiàn)實的個體行為研究中尋找法律，立足于社會本位以追求法律的不確定性和實效。這些理論沖破了犯罪構(gòu)成說的束縛，以實現(xiàn)刑罰運用的高度靈活性和弘揚法官的_裁量權(quán)為目的。從而對保安處分制度和理論的發(fā)展以直接的支撐作用。同時，這些理論也成為保安處分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(四)新社會防衛(wèi)論推動保安處分進入現(xiàn)代化
新社會防衛(wèi)論者認為保護社會免受犯罪之害，應(yīng)該是刑法的任務(wù)或目的。二戰(zhàn)后，出于對戰(zhàn)爭的反思，開始關(guān)注和保障人的基本權(quán)利，社會防衛(wèi)運動應(yīng)運而生。它一方面反對純報復(fù)性的法律，另一方面也在積極尋求既保護社會又保護個人的新措施。其代表人物有意大利法學(xué)家格拉馬蒂卡(Filippo Gramatica, 190I^-1979)和法國法學(xué)家安賽爾(Marc Ancel, 1902^-1990 ) 0 1.格拉馬蒂卡主張用社會防衛(wèi)法代替刑法，社會的防衛(wèi)重心是個人的利益和權(quán)利，而不僅僅是出于保障社會安全的目的。對個人的這種防衛(wèi)不應(yīng)該只是保障市民的人身和財產(chǎn)安全，更重要的目的是改善這些反社會的人并使之復(fù)歸社會.主張全盤否定刑罰的存在價值，建立一元化的保安處分體系。這種處分是專為被處分人的利益而設(shè)，完全不使其忍受痛苦。主張用“社會防衛(wèi)法”代替“刑法”用“社會防衛(wèi)程序”代替刑事訴訟程序，用專家代替法官。應(yīng)該說格拉馬蒂卡理論對個人的尊重，改善行為人以使之復(fù)歸社會等一系列觀點都對刑法的改革和保安處分的發(fā)展具有促進意義。但他的否定刑罰，抹煞其一般預(yù)防作用等過激的觀點是脫離實際的，因此受到廣泛的批判。2.安賽爾理論的核心是人道主義的刑事政策運動，認為“犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利，社會有使犯罪人復(fù)歸社會的義務(wù);認為能夠把犯罪人教育改造成為新人，復(fù)歸社會，是真正的最高的人道主義�！薄Ｋ鲝埌研谭ê捅０蔡幏侄甲鳛樯鐣佬l(wèi)的手段，既接受罪刑法定又注重犯罪人的人格，既承認意志_論又強調(diào)社會防衛(wèi)論，其理論博采眾長使兩派走向了綜合和折衷，認為適用保安處分時應(yīng)遵守法定原則。
其理論對刑法上的爭論焦點進行了調(diào)和，減少了理論的片面性而增加了科學(xué)性，因此其理論對現(xiàn)代刑法和保安處分的發(fā)展產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。

第三節(jié)保安處分與刑罰的關(guān)系如第一節(jié)所述，最早主張與刑罰具有區(qū)別意義的保安處分的學(xué)者是德國刑法學(xué)家克萊茵.他在《保安處分的理論》一書中出于保安處分與刑罰二元論的立場，主張應(yīng)該對行為者的犯罪危險性進行確認和評估，如果行為者缺乏主觀上的罪過，不能加以倫理上的非難時(如精神病患者或未成年人)可以科處不定期的保安處分;認為當(dāng)刑罰不能消除罪犯的再犯危險性時，可以對行為人并科保安處分，并看作是刑罰執(zhí)行中的內(nèi)容;保安處分的適用應(yīng)該由法院來裁決。認為保安處分和刑罰既不同又相關(guān)，保安處分可以對刑罰起到輔助補充的作用，彌補刑罰在功能上的不足�？巳R茵制定的1794年《普魯士國家普通幫法》中設(shè)有保安處分的條款。但是，這時剛剛沖破封建刑法觀念，步入近代刑法文明的刑事古典學(xué)派占據(jù)著統(tǒng)治地位，惡惡相報的道義觀念牢不可破，保安處分理論與刑事古典學(xué)派理論格格不入，因此，保安處分的立法合理性從其誕生就遭到很多方面的口誅筆伐，《普魯士國家普通幫法》于1799年引進不定期保安刑，保安處分被廢止。
因而克萊茵的理論在刑事立法中沒有產(chǎn)生廣泛的影響。
直到19世紀中后期，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展以及犯罪現(xiàn)象的變化，保安處分理論才真正步入成長和發(fā)展期。在20世紀達到系統(tǒng)化和完善化。李斯特和菲利的社會防衛(wèi)理論使克萊茵的保安處分理論獲得新的生機，當(dāng)然，在此過程中，刑事實證學(xué)派的學(xué)者是保安處分理論的真正奠基者，后期古典學(xué)派的學(xué)者開始承認保安處分的合理性，對保安處分理論的發(fā)展起到了推動作用或者說是橋梁作用。但是刑事實證學(xué)派和刑事古典學(xué)派學(xué)者對保安處分的理論及其立法存在著不同的理解并出現(xiàn)了激烈的爭論，爭論的焦點主要是保安處分與刑罰的關(guān)系問題，保安處分的理論中，最復(fù)雜的就是它與刑罰的關(guān)系問題，一些人主張保安處分與刑罰應(yīng)該統(tǒng)一，另一部分人主張在刑罰外維持保安處分的特殊地位，這就是一元論和二元論的爭論。
保安處分與刑罰的一元論和二元論之爭涉及到一些重大的刑法理論問題，這關(guān)系到刑法的命運與前途，因此，應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。

一、保安處分理論及其立法的一元論
一元論立足于保安處分與刑罰的共同點，抹煞兩者之間的區(qū)別，將保安處分統(tǒng)一于刑罰體系或者是將刑罰統(tǒng)一于保安處分形成“社會防衛(wèi)法”、“保安刑”或“制裁”，從而實現(xiàn)處罰的一元體系。刑事實證學(xué)派的教育刑論是一元論的理論基礎(chǔ)，因此堅持一元淪觀點的往往是刑事實證學(xué)派的學(xué)者。他們認為國家首先應(yīng)該確認犯罪行為人是存在改善可能性的，所以國家應(yīng)該通過教育、感化和矯正的手段，去千方百計地誘發(fā)出隱伏在犯罪人心底的善良秉性，并剔除其犯罪危險性，而運用刑罰對犯罪人進行壓制和報復(fù)是不能使犯罪人改惡從善的;另外，對那些特殊的、犯罪反復(fù)危險性高的行為人適用刑罰，并不能完成刑罰防止犯罪、保護國民利益的任務(wù)，在犯人的改善、感化、治療和社會復(fù)歸方面都存在問題;隨著人道主義的發(fā)展，一切刑事制裁都應(yīng)該以改造教育犯罪人使其棄惡揚善為己任，不能把對犯罪人的恐嚇和報復(fù)作為目的。以此教育刑論為基礎(chǔ)，一元論的學(xué)者認為保安處分和刑罰應(yīng)該合而為一的依據(jù)是:1.保安處分和刑罰的終極目的都是為了改善犯罪人以預(yù)防犯罪，從而維護社會的法律秩序，保衛(wèi)社會。因此，認為保安處分和刑罰之間存在質(zhì)的不同是沒有意義的。2.在處罰方式上，刑罰為了使犯罪人復(fù)歸社會，不可避免地要采用限制_的方法，因此，采二元論對保安處分和刑罰分別安排不同的剝奪_的制度是有困難的。另外，采用一元論后，“所謂的‘決定論’還是‘_裁決論’這一含糊不清的問題也就不用再提了。" 03.在屬性上，二者都屬于對行為人的司法處分，只有量的差別沒有質(zhì)的差別.4.在執(zhí)行上，按照保安處分與刑罰消極分離的做法，就會使二者在適用上產(chǎn)生矛盾和困難。當(dāng)一個人同時受到刑罰和保安處分時，產(chǎn)生竟合適用，執(zhí)行起來有時是不可能的，而一元論立法則不會出現(xiàn)這樣的問題。5.在適用標(biāo)準(zhǔn)上，現(xiàn)代刑罰也像保安處分一樣，立足于主觀主義的刑事理論，把犯罪危險性作為定罪量刑的依據(jù)。6.在決定刑期和消滅制度上，法官根據(jù)犯罪人的危險性程度決定刑期的長短，以及根據(jù)執(zhí)行中的悔改表現(xiàn)決定是不是減刑和假釋。7.新社會防衛(wèi)論者主張保安處分和刑罰的統(tǒng)一，是指將來把二者結(jié)合為一個刑事制裁的單一制度。
1921年菲利起草并發(fā)表了《意大利刑法預(yù)備草案》，這是一元論立法的先驅(qū)。除菲利外，一元論的代表人物還有李斯特、安賽爾和牧野英一等刑法學(xué)家。李斯特在1882年提出“刑法目的思想”，這為保 ……（未完，全文共56068字，當(dāng)前僅顯示10084字，請閱讀下面提示信息。收藏《論文：保安處分制度研究》）